摘 要：国内法学界目前在对吸毒行为如何定性问题上有三种观点相持不下，焦点是吸毒的犯罪化与非犯罪化或者说是吸毒的合法化与非法化的问题。是否将吸毒犯罪化，涉及吸毒者是否应当受到刑罚、惩罚的对象以及应当受什么惩罚等问题。关于法律惩罚正当性的论证，既有报应主义和功利主义两种思路，又有强调个人自由的古典自由主义以及强调国家利益和社会利益的国家―社群主义两种立场。前者注重吸毒对社会法益的侵害，后者则关注公民反毒意识的形成。
关键词： 《禁毒法》（草案）；吸毒；惩罚；根据
中图分类号：DF 626
文献标识码：A��
一、立法过程中的分歧与争议
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在2006年8月22日召开的十届全国人大常委会第23次会议上，首次提请审议的《禁毒法》（草案）对吸毒行为仍然维持了《治安管理处罚法》的定性，但对吸毒者设置了自愿戒毒、社会帮教、隔离戒毒、强制性教育矫治戒毒等多种措施。在《禁毒法》立法过程中，立法者对吸毒行为和吸毒者定性颇有争议。2006年6月22日，在国务院新闻办记者招待会上，《法制日报》记者提问：“有专家建议在《禁毒法》中设立吸毒罪，以遏制吸毒的蔓延形势，这种罪行可能在《禁毒法》中被采用吗？”国家禁毒委员会副秘书长陈存仪回答：“有专家建议要把吸毒行为定为犯罪，这就涉及到对吸毒人员如何定位的问题。通过多年的禁毒实践和相关的医学研究证明，吸毒人员是具有病人、违法者、受害者多重属性的。”
（注：陈存仪还说：“从法律的角度看，吸毒行为是直接违反《治安管理处罚法》、违反《禁毒决定》的，并且在客观上还诱发了许多违法犯罪行为，所以吸毒人员是违法者。从医学的角度看，吸毒成瘾的人，存在着大脑神经功能受到严重损伤，是一种顽固的反复发作的脑部疾病，在大脑脑部有病灶，所以吸毒成瘾者又是脑疾病的患者。从社会学角度看，吸毒成瘾对身体上、心理上都造成了严重损害。大家都知道，毒瘾发作时是痛苦不堪的，有的行为失控，出现不少问题，所以从这方面来看，吸毒人员具有病人、违法者和受害者三重的身份。吸毒人员大多数都是青少年，如果把吸毒行为都定为犯罪，可能牵涉面就会很宽。”（新闻办就近期破获一批毒品大案等举行新闻发布会［EB/OL］.［2006-06-22］�http://202.123.110.3/xwfb/content_317174.htm.））�
在《禁毒法》（草案）审议中，意见也不统一。有的委员提出禁毒要突出重点，加大对制毒贩毒者和大毒枭的打击力度，也有的委员强调禁毒工作要体现教育与救治相结合方针。（注：例如，郑功成说，在毒品问题上，政府的责任应该是重在打击种毒、制毒、贩毒而不是吸毒，而社区、社会、家庭则应该在防治和治理吸毒上下功夫。汤洪高说，法律着重于惩治贩毒的方面，对吸毒方面的威慑力太小，建议从吸、贩两方面惩罚力度都加重一些。孙洁说，应该首先强调吸毒人员是病人，要把他们作为患者进行治疗、帮教。尤其吸毒人员中，有不少是青少年，建议从加强未成年人保护的角度进行救治，加强与未成年人保护法的衔接。从社会的角度讲，他们又是弱势群体，我们还是要强调对他们的保护，在就业、工资、社保等方面应该强化政府职责。姚湘成说，当吸毒人员已经吸毒之后，在戒毒过程中，社会上对他应该给予更多的关爱和帮助，而不能歧视。方之焯说，是不是对（吸毒者）角色有一个定位，既有人性化，同时有必要的强制措施，这样效果会更好一些。（关于禁毒工作的方针和工作机制发言摘登：分组审议禁毒法(二)及关于预防、宣传教育与戒毒 发言摘登：分组审议禁毒法草案(三)［EB/OL］.［2006-08-28］. http://210.82.31.8/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=351892&pdmc=110106,http://210.82.31.8/zgrdw/common/zw.jsp?label=WXZLK&id=351891&pdmc=110106�)）�
对吸毒的定性，乃至对吸毒是否认定为犯罪，表面上看是一项制度设置，但其本质反映了一种价值选择。这种争论，既不会起于立法，也不会止于立法。但立法及立法争议无疑是我们观察社会的“窗口”。立法者不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，体现在《禁毒法》（草案）中的，是近年来我国吸毒刑事政策正发生着的某种变化。�
《禁毒法》（草案）体现了一种以“个人与社会为主，国家强制治疗、教育为辅”的政策。例如，吸食、注射毒品的，将被依法给予治安管理处罚，而吸毒人员主动到公安机关登记的，则可以免予处罚。乡镇人民政府或者街道办事处应当将吸毒人员列为社会帮教对象。社会帮教戒毒期限根据社会帮教对象吸毒的具体情况确定，最短期限不得少于一年。县级以上地方各级人民政府应当根据戒毒工作需要开办戒毒康复场所，为戒毒康复人员创造远离毒品的环境，戒毒人员可以自愿到戒毒康复场所生活、劳动，接受社会帮教。吸毒人员如果有以下四种情形之一的，将被送入隔离戒毒场所戒毒：多次注射吸毒的；户籍所在地或者现居住地不具备社会帮教戒毒条件的；拒绝社会帮教戒毒的；在社会帮教戒毒期间再次吸毒的吸毒人员。吸毒人员有急剧戒断症状、本人愿意接受隔离戒毒的，经公安机关同意，可以进入隔离戒毒场所隔离戒毒。对被解除隔离戒毒后又重新吸毒的，以及在隔离戒毒期间脱逃的吸毒人员，可以实施强制性教育矫治戒毒。隔离戒毒场所应当根据性别、年龄、患病等情况，对戒毒人员实行分别管理。对吸食鸦片类和非鸦片类毒品的戒毒人员，应当有针对性地采取不同的治疗措施；对患有法定传染病的戒毒人员，应当依法采取必要的隔离、治疗措施。依法被解除隔离戒毒和强制性教育矫治戒毒的人员，三年内不得脱离社会帮教，并应当根据公安机关的要求，定期接受人体生物样本检测。�
与现有规定不同，《禁毒法》（草案）在采取隔离戒毒和强制性教育矫治戒毒之前，设置了社会帮教戒毒的环节。在吸毒者拒绝社会帮教戒毒的情况下，才进行隔离戒毒。对被解除隔离戒毒后又重新吸毒的，以及在隔离戒毒期间脱逃的吸毒人员，可以实施强制性教育矫治戒毒。从这种制度设置看出，《禁毒法》采用社会帮教戒毒与强制戒毒相结合的戒毒模式，引导吸毒人员在社会生活状态下戒毒。这种模式给予吸毒者更大的自由度和选择，而国家的强制无疑是退到了第二位。�
这种变化自上而下推动的痕迹清晰可见，反映了当代中国根深蒂固的国家主义传统以及权力推动型法治的中国特色。例如，2004年6月温家宝总理在湖北考察禁毒工作时发表重要谈话，提出“要科学、人本的看待吸毒者。”［1］一个月以后，2004年7月24日至25日，国家禁毒委员会与北京大学和中国禁毒基金会在北京共同举办的全国首届禁毒论坛上，代表们普遍认同对吸毒成瘾者定位的“三重性”。但是，在重点强调哪一方面特性上存在着分歧。大多数与会者认为应把吸毒成瘾者主要作为病人看待。“来自禁毒、戒毒部门的工作人员则强调吸毒行为的违法特性，个别专家还主张将吸毒行为定为犯罪，但可以采取非刑罚化的办法来处理。吸毒成瘾者的定位具有多重性的特性，一味强调其病人的角色，以目前的治疗康复条件难以解决问题；一味强调其违法的特征，实行处罚为主、治疗为辅方式，实效也不理想。”［2］，上述态度立场和1982年7月16日《中共中央、国务院关于禁绝鸦片烟毒问题的紧急指示》中所谓“在我国，一切私种罂粟、贩毒、吸毒都是犯罪行为，必须严加禁绝”视吸毒者为“洪水猛兽”的态度立场已迥然不同。当然，这种转变的契机与我国艾滋病防治思路改变有很大关系。2004年4月7日全国艾滋病防治工作会议提出，要积极开展在注射吸毒人员中进行的美沙酮维持治疗、清洁针具交换试点工作［3］。在国家大力推动下，这项工作很快展开。�
二、学术纷争
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立法过程中的分歧与争论不是空穴来风，其根源在于学术界近年来关于吸毒行为法律定性上的众说纷纭，归纳起来主要有三类观点：�
（一）主张将吸毒行为定性为犯罪（犯罪化）�
笔者通过对1990至2006年期刊论文的粗略检索，倾向或主张此论者至少18篇。（注：以下依照发表时间顺序排列：潘家永.增设非法吸食、注射毒品罪刍议［J］.中南政法学院学报,1993(1)；陈立华.非法吸食、注射毒品行为的法律思考［J］.贵州民族学院学报(哲学社会科学版),1994(3);路肃林.对吸毒行为法律责任的思考［J］.甘肃政法学院学报,1995(4)；彭迪.增设非法使用毒品罪刍议［J］.学术探索,1995(1)；刘艳红.吸毒罪初探［J］.法商研究-中南政法学院学报,1996(3)；张莉.论在我国刑法体系中设立“吸毒罪”的必要性［J］.辽宁公安司法管理干部学院学报，2000（2）；吴红霞.浅析当前毒品“合法化”问题的发展趋势及其危害［J］.公安大学学报，2002（5）；金雪梅，等.关于增设吸毒罪的建议［M］//最高人民检察院法律政策研究室.法律应用研究(2002年第4辑).北京：中国法制出版社，2002：67-170；赵小锁.应加大对吸毒者的处罚力度［J］.人民公安，2002（18）；金莲.关于立法治理吸毒行为的思考［J］.云南公安高等专科学校学报,2003(1); 谭光定.试论增设“非法使用毒品罪”［J］.探索，2003（3）；闵振华，等.关于增设吸毒罪的建议［J］.法治论丛（上海市政法管理干部学院学报），2004(3); 张峰.非法购买、使用毒品行为犯罪化辨析［J］.中州学刊,2004(1)；彭建鸣.试析毒品犯罪立法的局限与完善［J］.云南警官学院学报,2004(2)；万红.关于我国刑法增设吸毒罪的理性思考［J］.许昌学院学报,2004(3)；韦光辉，等.建议设立吸食、注射毒品罪［J］.检察实践,2004(2)；米镝.关于我国刑法增设吸毒罪的理性思考［J］.郑州牧业工程高等专科学校学报,2005(2)；骆寒青.对设立吸毒罪的设想［J］.云南警官学院学报，2006（2）。因为这里仅仅是根据标题的检索，通过阅读的经验，笔者相信还有相当多标题中没有反映，但结论得出以吸毒行为犯罪化作为治理手段的论文大量存在。）�
持此论者主要的立论依据是吸毒的社会危害性。吸毒作为一种反社会行为已不是一种个人行为，其破坏了我国对毒品的管制制度，妨害了社会管理秩序（有一定的间接性）；吸毒者并不一定是受害者，如果说第一次吸毒有被逼、被骗可能性，但对于在戒毒后又复吸的，明知毒品危害，在无任何外界压力下仍选择复吸者而言，实难将其与受害者划上等号。因此有人提出，从行为社会危害性的对比来看，《刑法》第312条规定的收购赃物的犯罪，其行为的社会危害性与吸毒行为的社会危害性具有可比性。对于吸毒行为而言,也是明知是非法的对象而予以购买并自行消费的行为，同样，其行为也为上游犯罪的发生提供了便利条件及刺激作用。�
保持国家毒品政策与法律的统一性也是立论依据之一。有观点提出，全面禁毒是我国对毒品违法犯罪活动所采取的一贯立场，现有法律已将为吸毒者提供吸毒场所的容留吸毒行为、非法持有毒品行为规定为犯罪，其目的之一是禁止非法消费毒品，在这种情况下如果不将吸毒行为也规定为犯罪，就会失去法律规范内部的协调统一，也有悖于运用刑罚全面禁毒的立法精神。毒品问题之所以难以禁绝，根本原因在于需求的客观存在，把吸毒行为当成一般违法行为对待，在处罚措施和力度上远远低于针对毒品供应的犯罪，使控制供应、控制需求两大禁毒决策在实践中得不到同等重视和平衡发展。�
这些学者认为，从反毒品国际合作的角度来看，把吸毒行为规定为犯罪，也有助于国际社会的反毒品合作，促进国内的全面禁毒。吸毒的严重危害性，使得毒品合法化无论是从直觉上还是从感情上来看，都是难以为人们接受的，毒品的合法化决定着吸毒合法化，意味着毒品买卖的畅通无阻，势必造成毒品泛滥，危及人类健康甚至生命。将吸毒规定为犯罪，可以威慑那些企图以身试法的人们，有效地减少吸毒者，缩小毒品的消费市场，减少毒品犯罪。许多论著提出，设立吸毒罪的主要打击对象为复吸、被劳动教养后仍吸食、注射毒品的人，特别是经历过戒毒、强制戒毒又复吸的屡教不改者。�
（二）反对将吸毒行为定性为犯罪（非犯罪化）�
与吸毒犯罪化主要立足社会危害不同，反对者主要站在刑法自身立场和实然层面来论述。�
首先，吸毒犯罪化违反了刑法对犯罪行为质的要求和刑罚手段不可避免性，不符合刑法谦抑原则。吸毒难以说是严重危害社会的行为，对吸毒的处理，刑罚并不是惟一的、最后的手段，对吸毒行为如果只是定罪判刑恐怕也难以起到有效预防并制止这种行为的效果。其次，吸毒行为没有侵犯客体，吸毒犯罪化不具现实可能性。有学者提出，成瘾者所引起的其他犯罪是其后续行为引起的，只应对后续行为治罪；不利于社会稳定，吸毒者及其家属难以接受；扩大打击面要将几百万人都关进监狱，事实上也办不到。再次，已有的强制戒毒措施使吸毒犯罪化没有必要性。（注：类似观点反映在对犯罪化主张提出质疑或讨论的以下著作中。如曾粤兴.刑法不应增设吸毒罪――兼与金雪梅、张玉梅同志商榷［J］.检察业务指导，2003(2)；魏东，等.吸毒行为犯罪化：比较研究与立法借鉴［J］.犯罪与改造研究，2003(9)；卢建平.吸毒该不该定罪［M］//赵秉志.刑法时评(2004年卷) .北京：中国人民公安大学出版社,2004:186-192; 刘福谦.吸毒行为犯罪化的主张不可取［J］.人民检察,2005(3)；刘媛媛.吸毒：防治优先，且慢入罪［J］.中国监狱学刊，2006(4)。）�
吸毒的特殊性，国家立法机关对这种特殊违法犯罪行为应当予以特殊的惩罚。这种惩罚就是依法“强制戒毒”。这种观点反对将吸毒者看作是罪犯，但需要对吸毒者和吸毒行为进行惩罚。（注：李林提出，吸毒作为一种“消费”行为的特殊性在于，它与制毒、贩毒相比，社会危害性最小、被动性最大。它具有违法性，但其刑法上的危害性应严格认定。吸毒行为具有对吸毒者的自损性、对毒品的依赖性、难以自控等特征，吸毒人员具有的病人、违法者、受害者多重属性、吸毒者大多数为35岁以下的青年、青少年等人员构成，都决定了对吸毒者最大、最有效、最有针对性的惩罚（帮助），就是采取各种形式（措施）的戒毒。国家立法机关在从国情出发规定吸毒行为的法律性质时，既要采取各种强有力的法律措施，遏制吸毒者的增加、防止吸毒行为的蔓延，减少乃至铲除吸毒行为和吸毒现象；又要充分考虑吸毒者中大多数是青少年的状况，考虑吸毒者本身也是毒品受害者的现实。从国家和社会需要遏制和削减吸毒行为的角度看，应当对吸毒者予以法律惩罚；从吸毒者、吸毒行为的特殊性角度看，立法惩罚吸毒者要有利于防止“复吸”、有利于戒除毒瘾、有利于削减吸毒行为的社会危害性、有利于吸毒者回归社会。（参见李林.吸毒该不该定为犯罪［J］.人民论坛，2006（7）.）有人从五个方面反驳吸毒犯罪化观点，认为吸毒犯罪化从刑法理论和中国社会现实上都缺乏依据。（注：其主要观点：一是“人本位”理念建立起来的刑法观，与单纯的“社会本位”思想下的刑法观对吸毒者的犯罪化的刑事责任根据全然不同。在公民并没有打扰社会和他人的前提下，从人本位的立场出发，不宜基于多数人之功利目的，侵犯尚未打扰社会与他人的公民的基本权利，哪怕是通过立法的方式来侵犯。即便是社会防卫，社会也可通过其他的诸如戒毒处分等办法来挽救吸毒者并根治其毒瘾，而不必采取定罪判刑方法来防卫社会。二是刑法意义的“行为”应建立在行为人意志相对自由基础之上，而吸毒者在吸毒与否问题上已无真正的意志自由。根据刑法上的“原因自由行为”理论来追究其刑事责任，也不应忽视病理性醉酒者和吸毒者的区别。三是行为的社会危害性是一切刑事犯罪的本质特征，而吸毒者直接危害的对象仅仅是其本人而非他人或整个社会。四是就刑罚目的看，将吸毒行为设定成刑事犯罪，既不能有效矫正吸毒者之毒瘾，也未必有利于整个社会的毒瘾根治。五是中国刑事法网编织上的缜密性、性质上的严重性及中国习俗文化对犯罪人的“坏人”标签及其歧视传统，决定了将吸毒者打成“犯罪人”的不可行。（屈学武.“人本位”的刑法观与吸毒行为定性分析［M］//陈泽宪.刑事法前沿（第2卷）�北京：中国人民公安大学出版社,2005:425-431）�
（三）批评将吸毒合法化或商品化�
我国学者认为，所谓毒品“合法化”实质上是主张使非医疗和科研用途的毒品成为合法商品，通过合法经营和买卖，降低其暴利，减少禁毒成本，实现滥用毒品非罪化，从而试图减少毒品的社会危害。“合法化”论者，提出了两种对策：一是使毒品商品化，在市场上自由销售，以抵制走私和黑市；二是实行毒品专卖制，销售者须经批准，购买者须经检查，以制止毒品犯罪。从主张“合法”化的毒品种类上看，主要有主张大麻合法化、古柯合法化和一切毒品合法化的观点；从合法化的内容来看,有主张吸毒合法化和生产、买卖毒品合法化之分别。在一些论述中，有作者将“合法化”概念等同于非犯罪化，认为毒品合法化具体包含以下一些主张：推动合法药方项目，实行毒品专卖制度；通过立法，对某些拥有和使用毒品的行为进行非罪化，取消刑事制裁，代之以行政处罚或不惩罚。而反持论者则指出，
毒品合法化不仅是一个危险的论调,更是一种现实的威胁［4］ 。�
许多学者是站在“严禁”毒品的弊端和“合法化”的优点两个方面进行阐述的，但最后都对此论持批判态度。例如，《毒品犯罪发展趋势与遏制对策》一书作者认为，“严禁”的弊端是：毒品无法控制，禁毒法律没有成效；禁毒限制了人权；禁毒的代价太大；禁毒产生新的罪恶。“合法化”的积极效果是：使“软”毒品合法化，不会产生很大的危害；“合法化”可降低毒品的价格，使交易由“地下”变成公开；可以增收节支；会使某些严重犯罪减少。该书作者同时认为“合法化”会使吸毒者成倍增加，加重毒品对健康的危害。“合法化”不可能增收节支，却忽视了由于毒品合法而造成的经济和社会开支，导致严重的社会问题［5］ 。�
在我国对毒品“合法化”讨论较早，笔者看到最早的一篇是张毅在《美国研究参考资料》1990年第3期发表的《吸毒合法？》一文。2004年以来，我国学者张勇安、王磊、梁根林等对外国“合法化”相关问题的研究因为注意了立足原始文献，论述显得比较精辟客观。（注：参见张勇安对美国、荷兰毒品政策的系列研究论文，对英国禁毒政策的研究，梁根林对世界范围的毒品非犯罪化思潮进行的介绍。（张勇安.荷兰禁毒政策的源起与流变――以“咖啡馆”体制为中心［C］.欧洲研究,2006(2)；王磊.当代英国禁毒政策探析［C］.欧洲研究，2004(5)；梁根林.刑事法网：扩张与限缩［M］.北京：法律出版社，2005：271-282�））�
相比较而言，2004年以前的学者对国内吸毒刑事政策的讨论，无论是广度还是深度都有待加强，因为多数论著不但给人隔靴搔痒的感受，而且在论证上存在较明显的缺陷：�
第一，观点暧昧与独断并存。乱下断语和观点暧昧都是缺乏底气的表现。立场不明可能与一些著作主要是偏重观点介绍有关。例如，在主张犯罪化的论著中，却主张非刑罚化。一些著作先罗列分析了主张合法化和反对合法化的理由，结论却“各打50大板”。另一个极端则是部分论著充斥断语，这种表述方式更多的表现在一些主张犯罪化和反对合法化的论著之中，甚至有论著论说口吻让人感到“文革”遗风尚存。�
第二，犯罪学研究与刑法基本理论脱节。有些论著泛泛去谈吸毒社会危害或吸毒者
人格的“恶”性，一方面缺乏实证材料的支撑，另一方面对社会危害、人格与犯罪化之间的关系没有予以揭示，好像只要有社会危害，刑法就应当确认其为犯罪。�
第三，最大的问题是对吸毒犯罪化、吸毒非犯罪化和吸毒合法化的概念内涵界定不清。这些概念（特别是非犯罪化和合法化）近年来有被滥用的趋势。这个问题往往导致观点与支撑的知识资源脱节，出现了中西语境上的错位。�
三、吸毒犯罪化、非犯罪化及合法化的中西语境差异
（一）吸毒犯罪化的内涵�
学理上将犯罪化分为立法上的犯罪化和法律适用上的犯罪化。徐福生认为，“犯罪化系指通过刑事立法手段或刑事法规的解释与适用，将本来不属于犯罪的行为，赋予刑罚的法律效果，而成为刑事制裁的对象。”［6］梁根林将其界定为：“指通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”［7］一言以蔽之，吸毒犯罪化就是将吸毒行为确认为犯罪，并采取刑罚处罚。�
采取定罪――量刑模式的国家和地区主要有法国、日本、韩国、蒙古、土耳其、希腊、德国、意大利、台湾地区等。对于量刑，多数国家的法律是以滥用毒品的不同种类作为量刑的依据，有些国家的法律将吸毒是否成瘾作为量刑的依据。�
（二）吸毒非犯罪化的内涵�
对非犯罪化的理解，就复杂的多。就其字面含义而言，就是把犯罪行为从刑法干预范围中剔除出去，使之免受刑罚处罚。在我国台湾地区形象地称非犯罪化为“出罪化”。�
对吸毒而言，世界上也有定罪――非刑罚处罚模式。学理上一般把非刑罚处罚也归入非犯罪化。以此为标准，如果被告人已经在医疗部门进行治疗或同意接受治疗，虽然对其定罪，但可以不予刑罚惩罚，也属于非犯罪化的外延。�
“出罪”之后的行为又有两种情况：一是以行政处罚来对待；二是以合法行为来对待。不把吸毒确认为犯罪的国家一般把其视为疾病，对吸毒成瘾者采取强制医疗措施。�
张勇虹和李发亮认为，中西方对合法化的理解不同，西方主要指的是行政处罚化，中国学者往往指的是商品化。西方的“合法化”并不是对毒品可能给社会造成的危害放任不管，而是矫治、预防和打击相结合，重在预防、矫治。国外许多国家把滥用毒品的行为规定为犯罪，而不是像我国仅规定应当受行政处罚。西方有些国家主张滥用毒品“合法化”，实质上是指滥用毒品的非犯罪化［8］。�
对非犯罪化的理解，笔者认为有广义和狭义之分，其所指内容有所不同。广义的非犯罪化和犯罪化相对称，狭义的非犯罪化与犯罪化和合法化相对称。（参见表1）�
（三）毒品“合法化”的内涵�
在我国，合法化特指国家不干预。但西方“合法化”主张是与犯罪化相对而称的。“合法化”仍然意味着国家对药物的管制。例如，美国法律对成瘾药物的管制体系，按照由紧到松的管制，大体上分为以下6类：�
A�完全禁止：不准制造、贩售、使用。例如，海洛因。�
B�禁制性处方用：除了少数治疗目的（与成瘾无关）之外一律禁用，而且须由医护专业人员施用。例如，可卡因。�
C�药物成瘾治疗用：许可作为解除成瘾的处方用，但必须在监督下使用。例如，美沙酮。�
D�管制性处方用：凭合法处方者可在无人监督情况下自行服用。例如，烦宁。�
E�对成人取得有限制：无需处方，但须依法取得。例如，烈酒只可于某时间售予未醉之个人。�
F�对成人取得无限制：只需达规定年龄便可购买。例如，香烟。�
G�普遍可取得：任何人均可取得。例如，含咖啡因饮料［9］。�
如果仔细考察西方“合法化”的主张，大多数主张部分软性毒品的管制力度由紧变松，主张彻底商品化（如上面G类）的只是极少数。�
关于禁毒模式的选择，是采用法律（司法）手段来对待吸毒者，还是采用法律以外手段（如医疗）来对待吸毒者，国外的实践有“美国体制”和“荷兰体制”两种模式可供选择。西方国家对毒品的政策与态度主要有犯罪化与合法化两种：前者俗称“鹰派”，严禁毒品和吸毒，代表是美国；后者俗称“猫头鹰派”，对硬性毒品严禁，对软性毒品实行严格管制下的放开，代表是荷兰。至于主张软性毒品也商品化（俗称“鸽派”），是合法化运动中的理论观点之一，尚无国家实践。�
（四）走出语境困扰：从关注犯罪到重视惩罚�
西方刑法侧重于定量，重视惩罚与否和惩罚轻重，我国刑法侧重于用犯罪与否来定性。我国的行政违法在西方刑法中属于犯罪――违警罪，有些西方国家则在刑法中规定了保安处分，而我国的劳教等则在《刑法》之外。加之犯罪概念的多义性，如果站在是否定罪的层面，吸毒犯罪化与非犯罪化、合法化等概念容易造成歧义，例如，将非刑罚化纳入非犯罪化思潮，在西方刑法的语境中可以解释，但在我国民众的理解中，既然定罪为什么还称之为非犯罪化就比较费解。正是出于此考虑，笔者才考虑以惩罚问题来切入吸毒犯罪化与非犯罪化之争。用惩罚与否以及惩罚方式为标准，这样就回避了中西语境对定义概念的干扰。�
四、是否惩罚吸毒是争议的焦点
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（一）“认真对待惩罚”�
在这个“走向权利的时代”，为什么要“认真对待惩罚”？�
第一，因为惩罚不仅可以说明“规则”和“权利”的存在，而且可以描述它们的存在状态。权利观念（争取应得利益）不一定非要用“权利”的字眼来表达，也可以求助于某种固定的惩罚结构来实现。虽然有时立法者会把一些实际上并不存在却被人们渴望存在的规则和权利写入法律。但惩罚往往是辨识规则（以及与之相关的权利义务）是否存在，以及何种程度上存在的证据。如果法律规定了规则，却没有相应的惩罚（罚责）来保障，我们可以断定这条规则实际上是不存在的［10］。站在这个角度，关于
吸毒犯罪化与非犯罪化（合法化）的争议，制度设置的难题都可以转化为“惩罚”问题――是否应当惩罚乃至如何惩罚。正如福柯通过惩罚来研究权力与真理的问题，笔者也试图通过对吸毒惩罚根据的研究来触摸吸毒刑事政策的价值选择。我认为，对吸毒的刑事政策，应当分层次、分门别类来研究，而不能“一锅煮”。从研究层次上看，这种研究可以分为三个层次，每个层次又可以分为定性和处遇两个方面。如表2所示。
以生理脱毒为主还是以心理康复为主，国家本位还是社会本位
第二，认真对待惩罚体现了刑法学自身发展的逻辑。犯罪与刑罚是刑法学研究的两大主题，后者起步较晚，但以上个世纪80年代后期邱兴隆和许章润合著的《刑罚学》的出版为标志，20年来一直为研究者青睐，这有无内在原因可寻？答案是肯定的。因为惩罚与“规则”和“权利”相比，其优点是可以量化，贴近司法实际，与社会危害性等概念相比，应受刑罚惩罚性较容易把握，刑罚也是刑法区别于其他部门法的重要标志。 �
（二）科学论证惩罚的根据�
现代社会的惩罚主要以国家为主导，但这只是国家垄断了暴力以后的事情，中外法制史上存在着许多关于私力救济和复仇的案例与故事，许多专家学者都做过详细的考证与研究，本文不再赘述。�
国家作为惩罚主体的出现和惩罚内容的扩展是漫长而复杂的过程，但国家惩罚（有的称为公共惩罚或法律惩罚）的优势与特点显而易见，国家惩罚是一种有组织、集约化的暴力，其背后有着雄厚的经济基础与强大的暴力资源与制度保证，其威慑力、强制力都是私力救济或私人惩罚不能比拟的(本文所谓的惩罚就专指国家运用法律来进行的惩罚，即国家公权力针对公民个人施加的强制措施。因为这种惩罚以刑罚为最严厉、最典型，因此，本文所谓“惩罚”主要是指刑罚，但也包括了行政处罚、强制戒毒和劳教等措施)。�
惩罚权为国家所拥有，虽有其合理性，但其破坏性也随之而来。因为惩罚是一种恶，这种恶不考虑被惩罚者的意志和是否同意，与法律增长社会幸福的目的背道而驰。边沁说：“所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。根据功利原理，如果它应当被允许，那只是因为它有可能排除某种更大的恶。”在他看来，下列情况下不应允许惩罚：无理由、无效、无益、无必要。“（1）惩罚无理由，即不存在要防止的损害，行动总的来说无害。（2）惩罚必定无效，即不可能起到防止伤害的作用。(3)惩罚无益，或者说代价过高，即惩罚会造成的损害将大于它防止的损害。(4)惩罚无必要，即损害不需惩罚便可加以防止或自己停止，亦即以较小的代价便可防止或停止。”因为，“惩罚的主要直接目的，在于控制行为。这行为是犯罪者的或其他人的。”［11］�
为了保障人权与自由，立法者不能随便对公民某项行为进行惩罚，在一个自由民主的社会需要特定的程序法则将国家惩罚转化为法律惩罚。与此同时，立法者要对社会与公众作出必要的解释和说明，这也是民主社会的一项基本要求。这种说明或解释就是对惩罚理由的论证。�
关于法律惩罚正当性的论证，思想家提供了两种思路：一是主张正义和应得的报应主义，二是主张社会利益最大化的功利主义。这两种思路又可反映出两种立场：一是强调个人自由的古典自由主义立场，二是强调国家利益和社会利益的国家―社群主义立场。�
（三）理性选择吸毒的刑事政策�
一方面，在制度创设层面，如何规范吸毒者和吸毒行为，有功利主义和报应主义之争，这种争论在是否惩罚、如何惩罚吸毒问题上也有所显现。�
功利主义把报应主义描述成一种非理性的直觉反应，是复仇情感的发泄，因此否认它的道德地位。报应主义则指出，功利主义因为忽视了正义原则，不管功利主义的惩罚对社会多么有益，其结果是导致各种各样不公正的惩罚。其实，报应主义与功利主义各有一定道理，一个关于惩罚的正当性的理论应把二者综合起来，在两种理论之间搭建一座桥梁，把强调过去与强调现在、强调正义与强调共同的善的主张加以调和，把两种理论之间的巨大差距看作是分工的不同［12］。�
功利主义是“向前看”的理论，其主张一个人的行为应当总是促进最大多数人的最大幸福，着眼于社会总体利益的保护，使惩罚给社会所带来的善的总和将大于惩罚给社会带来的恶。主张评价一个行为或者政策的时候，应该关心人类福利，强调关心人类福利的重要性。功利主义对立法的重要影响是，国家通过法律这个行为的“价目表”（如罪刑关系）来对行为人将做的行为提出指引和调控，国家立法在对制度设置时，要充分衡量其造成的社会总成本和总收益，使得立法效益最优化、法律的正功能得以扩大。�
当然，功利主义的手段存在漠视人权自由的危险。在“为了最大多数人的最大幸福”的口号下，可能把人当做手段而不是目的。人如果是边沁所谓的“理性计算者”，为了能够威慑那些有损功利的人的行为，国家可能会编造实际上并不存在的政治上或经济上的敌人（例如，美国新保守主义的主张），从而加强自己的统治权力，谋求自己的经济利益。既然功利主义不能尊重人的自由选择，也就有违自由理念，因此其不能作为价值选择的标尺，但可以作为制度设置的要素来考虑。�
报应主义惩罚理论是一种“向后看”的理论，强调惩罚对犯罪人而言是应得的。这种“应得”就是强调一个人要对过去的行为负责，现在的痛苦与过去的行为之间有一种不可分割的关系。惩罚反映了对行为人已然之罪的评价。这种评价既是对行为进行评价，也是对行为人人格的评价。对行为的评价考虑结果的善，对人格的评价考虑动机的善。从刑法发展上看，古典理论强调行为的外在结果，而后期发展注重了行为的内在动机、行为人人格的危险性。行为与人格之间有无因果关系，我们能否依据某个行为来评价一个人的人格，或依据人格来评价一个人的某个行为。如果说吸毒行为是一种事实，那么吸毒前后所形成的“犯罪人格”就是一种状态，要对一种状态进行惩罚，有一个手段公正性、标准可衡量性和惩罚可能性的问题，需要追溯这种人格形成的背景和原因，但随之也带来了理论困境。�
另一方面，从价值选择层面来看，对吸毒主要争论集中在自由是否应当限制，或者如何限制。对此，古典自由主义和家长―道德主义的回答不同。�
作为现代法治秩序基石的古典自由主义思想产生于英国，是反对封建专制斗争的产物。其前期代表人物有洛克、孟德斯鸠、卢梭、潘恩、杰斐逊。他们主要以天赋人权说为基础，提出了关于国家与政府的理论，如天赋人权、社会契约论、人民主权学说、分权制衡、革命理论等。其后期代表主要是边沁、密尔和主张自由放任经济的亚当•斯密、�大卫•�李嘉图等，后期自由主义把功利主义作为自由的基础，在个人自由与国家关系上遵循“不干涉”原则，即国家只充当“守夜人”的角色。对法律（强制）的运用应该限制，只要不对他人造成损害，个人有权根据自己的选择做任何事情。只有出于防止对他人的客观损害的考虑，才能使国家和社会对个人行为的干预正当化，国家和社会不应根据行为本身的对错对行为做出判断。刑法中的“必要性原则”就以这种思想为基础，正当行为、无被害人犯罪等理论认为，存在被害人同意以及无侵害的利益（法益）情况下，不应当将行为犯罪化并惩罚之。�
法律既是一种对自由的保护手段，同时又是一种限制自由的工具，这种限制对于自由的实现来说是十分必要的。对公民自由的限制，需要说明理由和条件。这种理由或条件也是我们惩罚行为的根据。这些根据除了伤害原则是站在自由主义立场，其他根据都是立足于国家―社群主义的。�
基本得到公认的是，只有为了阻止对别人和社会的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，这就是作为自由主义基础学说的“伤害原则”（又称为“密尔原则”）。该学说由英国法学家密尔最早提出，已为许多国家的立法所广泛采用。因为人的行为有自涉性的和涉他性的，前者只影响自己利益或仅仅伤害到自己，后者则影响别人利益或伤害到别人，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚。（注：“本文的目的是要力主一条极其简单的原则，使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，惟一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”（约翰•密尔.论自由［M］.北京：商务印书馆，1959：10.））因此，站在自由主义立场必须要论证吸毒的社会危害性，特别是对社会和他人的危害性。�
但是，极端自由主义和个人主义的主张是难以令人信服的，原子化的相互隔离的个人概念仅仅是一种抽象的探讨而已。如果从公益的角度出发，站在国家与社会角度，能否论证惩罚吸毒的根据？�
道德主义（也称为“法律道德主义”或“立法伦理主义”）立足于法律（特别是刑法），是以地方性道德与文化为基础的观念，主张通过立法强制实施预定的道德秩序，确认并保护社会的基本价值。因为公共道德是维系社会的基本纽带之一，社会可以使用刑罚维护公共道德。行为即使没有对他人造成损害，但如果造成社会基本伦理道德的沦丧，国家就有权干预私人行为。�
道德主义是站在国家的角度来立论的。道德主义之中，又有积极的道德主义和消极的道德主义之分。前者主张出于强制道德目的对于个人的私人生活实施国家强制介入，后者认为国家对私人生活的介入必须在个人的尊严这个最低的限度之内。消极的道德主义保证了公法介入私人生活的正当性而在当下发挥着重要作用［13］。�
按照国家―道德主义的观点，国家根据自己的伦理价值观，强迫国民接受自己认为是正确的社会伦理。道德主义主张强制实施道德，法律应当限制违反道德的行为，可以而且应当禁止不道德的行为。因为社会不是个人的简单集合，而是观念的共同体。既然公认的社会道德对社会是必须的，那么社会就有权利运用法律保护社会的公共道德。但是，某种行为是否受到否定的评价与国家是否有权利反对该行为并不能完全等同。为了限制道德法律化的程度，必须强调“冒犯原则”，即法律可以限制那些可能并不伤害他人的行为自由，只要这些行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的、公然的淫荡和放肆行为，因为这种行为公然地侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到惩罚。冒犯原则把应受制裁的不道德行为限定在公然的不道德行为的范围内，大大地缩小了惩罚不道德行为的范围。�
站在社会角度，我们强调每个公民对其民族、国家负有一定的义务，因为每个出生于现代社会中的个体，不可避免地会享受到国家建设的便利（例如，高速公路等），而这些设施无非是通过每个公民努力工作所缴交的税金而聚集成的。虽然在讲求个人自由的社会里，除非是在战时，自我伤害的危险与社会效用的损失不足以构成对其禁止的理由。但从社会成本考虑，功利主义、普遍的公益观念、“为最大多数人谋求最大利益”的主张，造就了一个简单而强有力的观念：私人的获利无论多么大，都不能使社会承担高得不可接受的成本。该成本通过统计手段可以相当准确地计算出来。导致较多人生病或过早死亡，就表示工作日比较少了，相当于生产力、工资、税收上有一定数量的减少。导致较多的犯罪行为与意外事故，就会增加警力与医疗的成本，这又转嫁成为他人负担较多的税金与保险费。主张禁毒的人士只要宣布某些毒品增加了国家多少亿的额外支出，就可得到民众强有力的支持，因为每个人都不愿意被别人的吸毒行为所拖累。从这个意义上讲，社群主义强调社会利益确实有道理，国家应该站在“家长”的角色上对个人自损行为进行限制。�
家长主义（也称为“父爱主义”、“亲缘主义”）其基本思想是，一个人自愿的行为有时并不是自由的行为，所以，当一个人的行为会使他自己丧失重大利益时，法律可以限制他的自由。国家可以制定禁止自我伤害的法律，强迫一个人促进自我利益或阻止他进行自我伤害，或者说为了被强制者自己的利益，而由国家对一个人的自由进行法律干涉。家长主义的强制分为两种：纯粹的和非纯粹的。前者其自由受到限制的人同时也是利益受到保护的人，后者除了限制受益者的自由外，还包括限制其他人的自由。由于家长主义有可能错误地导致扩大国家对个人自由的干预，所以必须将其运用范围严格控制。�
家长主义还可以分为积极的家长主义和消极的家长主义，前者认为即便是完全具有判断能力的人，对于被干涉者的完全自己的选择和行动，也要进行介入；后者认为，只能对判断能力不充分的人的不完全自由的选择和行为进行干涉。学者指出，积极的家长主义，从否定维持社会伦理（国家以贯彻自身所承载的伦理目的为目的，强制性地介入私人生活，或者说市民社会的领域）的立场出发，在刑法中不能予以承认，而消极的家长主义，则可以在一定限度之内予以肯定。（注：这是因为个人即便作出了并不聪明的错误判断，但也是从该判断行为中不断学习，提高判断行为错误的能力，形成综合人格，最终完成其自律和个性的，如果考虑到这一点的话，就不得不说全面承认家长主义是不合适的。但是，在复杂的现代社会中，我们自身对于和自己有关的事情，并不一定是“最好的判断者”，对于一定范围内的人，特别是对社会经济的弱者必须提供保护，这也是不能否定的。当然，即便在一定限度之内承认家长主义，也不能忘记，必须以侵害他人为对象的侵害原理为基本，而以侵害自己为对象的家长主义则只能作为例外加以考虑。（曾根威彦.刑法学基础［M］.北京：法律出版社，2005：32-33.））
我们必须在国家的伦理与市民社会的伦理之间做出权衡，必须在国家的目的和形形色色的个人需求之间做出权衡，在这种权衡中，我们发现家长主义、国家对个人生活的管制只能作为一种例外来考虑。�
从违法性上看，“规范违反说”可以解释惩罚吸毒的理由：吸毒行为因严重违反了社会普遍遵循的道德伦理规范，已经不能为国民一般观念所容忍。因此，国家有必要以“家长”的身份来禁止。由此引出一个问题，社会反毒意识是如何形成的，或者说厌恶吸毒行为的这种道德伦理规范是如何形成的。对此问题，同样因篇幅所限，笔者将专文论述。���
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本文责任编辑：梅传强