关键词： 法院调解制度；调审合一；民事诉讼；历史合理性；现实合理性 摘要： 法院调解制度是法院行使审判权的方式之一，在我国民事诉讼制度中占有非常重要的地位，其存在有一定的历史合理性。但随着我国社会转型和文化变革，再加上该制度自身的某些缺陷，法院调解制度存在的现实合理性已然削弱，其调审合一模式也有碍司法公正和效率的实现，因此，法院调解制度应该被废除，用和解代替调解。
中图分类号：D925.1
文献标志码：A文章编号：1009－4474(2012)03－0137－05
调解是中国传统的纠纷解决方式之一，而法院调解制度亦是我国法院行使审判权的一种方式，在民事诉讼制度中占有重要地位。法院调解又称诉讼中的调解，是指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动〔1〕。法院调解的过程，既是审判人员行使审判职权的过程，又是案件双方当事人行使处分权的过程，是在审判人员和双方当事人的共同努力下达成协议，解决纠纷的一种诉讼活动。《中华人民共和国民事诉讼法》第八章规定了法院调解的原则、方式及程序。同时，我国各级人民法院在长期的民事审判实践中形成了颇具特色的调解主导型的民事审判方式，这一方式在国内曾一度深入人心，更有国外学者称誉其为“东方经验”。黑格尔曾说：“凡是合乎理性的东西都是现实的，凡是现实的东西都是合乎理性的”〔2〕。如果这个预设具有普适性，那么法院调解制度的存在显然是合理的。然而当下中国法学界对于这一肇始于新民主主义革命时期并在中华人民共和国成立后不断巩固和强化的审判方式提出了质疑，甚至有学者主张废除这一制度，而这些质疑作为一种“存在”也具有逻辑上的合理性。以动态的发展的眼光看，上述两项“存在”并无矛盾，因为法院调解制度具有两个层面的合理性——历史合理性和现实合理性。本文从历史和现实两方面对法院调解制度的合理性重新加以审视，并思考改革的必要性和可能性，以期使其与当下的社会经济条件相契合。
一、法院调解制度的历史合理性
（一）法院调解制度的社会基础和文化支撑
法律与社会是密不可分的，法律根源于社会，任何法律制度总有其一定的社会根源，正如马克思所说，“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想，相反地，法律应该以社会为基础”。法律与文化也是紧密相连的，文化通常指人类在历史过程中所创造的物质财富和精神财富的总和〔3〕,而在层次上包括“表层结构”和“深层结构”两个方面。“深层结构”是文化不曾变动的层次，“不曾变动”并不是完全不变，而是相对于频繁变动的表层结构而言，即在文化的表面层次上，变动是一种常态，历史每出现一次波动，带来的结果不是突破和进步，而是一场乱和乱之后对结构稳定的重新回归，所以中国文化的深层结构具有静态的目的意向性〔4〕。中国社会所形成的国家本位、义务本位的法律理念，过于简约的立法，刑主民辅的法律规则体系，程序工具主义的法律传统，淡化权利、漠视权利的思想观念，正是这一静态的目的意向性支撑的法律文化的中国式表象。
中国一直是以自给自足的农业经济模式为主，重农轻商。农业生活的特点在于“农业是直接取资于土地的，不能够像游牧民族那样逐水草而居，飘忽不定，也不能像工业之人择地而居，迁移无碍”〔5〕，人们围绕耕种的土地形成村落，村落则构成了社区的基本单位。所以，社会学家费孝通说中国的基层是扎根于土地的，中国的社会是乡土性的。在乡土社会中，由于生产、生活场所固定化，人口流动小，社区间的交往必然疏少，所以，乡土社会里面的成员彼此世代相知、相交，形成“熟悉”社会。这种社会环境造就了中国人求安定太平、天下团结、天下一家的社会文化结构。中国传统社会是一个复杂而又脉络清晰的人情网，传统文化要求社会成员在待人接物上忽略权利的享有和划分，追求和谐、安定、统一，在纠纷的解决上，注重“大事化小，小事化了”，学者孙隆基将之称为中国人的“和合性”。这种和合性表现在传统的忽略自我、贬抑自我甚至牺牲自我的做人方式和以保持安定和谐为最高目的的人际关系模式上。例如电影《秋菊打官司》中的主人公秋菊在状告县公安局行政不作为胜诉后，失掉的就是这种“和合性”，于是秋菊成了“冷血无情”、“不讲仁义”的被中国社会，尤其是乡村社会所排斥的对象。由此可以看出，中国社会的乡土性、人情味就是调解制度的根系所在；中国文化的深层结构，即几千年来不曾变化的“谦和”、“忍让”、“义务本位”等根深蒂固的传统观念是孕育调解制度的温床。
（二）法院调解制度与我国传统社会文化的契合性
法院调解有两层含义：其一是审判人员在审理过程中，对当事人讲解法律政策和进行思想疏导工作的活动；其二是审判人员主持引导双方当事人平等协商，达成调解协议，终结诉讼。由此，我们可以对法院调解制度的性质得出以下认识：第一，法院调解是在法院受理了案件之后的诉讼进行中发生的，它是代表国家的法院凭借其自身的权力，自行充当调解人的官方的纠纷解决方式；第二，审判人员在法院调解中居于主导地位，法院调解从根本性质上看，是审判人员行使审判权的具体方式，即称为“以调解结案”；第三，法院审查是调解协议发生效力的必要条件，仅有当事人双方的意思协调是不够的〔6〕。
在对法院调解制度性质充分认识的基础上，我们发现它同我国传统社会文化有着很好的契合性。
首先，该制度带有浓厚的职权色彩，这反映在两个方面：其一，当事人提起诉讼的本来目的是希望通过判决结案，而法院在受理了案件之后，凭借其代表国家所拥有的强大权力自行充当了双方的调解人，这违背了诉讼当事人最初的选择意思；其二，从调解的开始、进行到结束，审判人员一直处于主导和控制地位，当事人最终达成的调解协议，也需要法院的最终肯定。调解已经成为法院的一种审理活动。这些都与我国长期以来官本位、国家本位、义务本位的传统文化相符合。
其次，法院调解具有灵活、经济、省时、高效的特点，这与法院调解制度设立的初衷是相吻合的。调解比诉讼灵活，后者必须做到“以事实为依据，以法律为准绳”，严格依照固定的程序进行，以实现实体和程序的双重正义。调解则不同，其特点在于没有必须严格遵守的成文的程序规则。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第85条规定“在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”，第88条规定“调解协议的内容不得违背法律的规定”，但均属概括性的规定。另外，调解在实体上也没有成文的、固定的、具有强制力的判断标准，它依靠的是长期生活中人们内心形成的是非观念，日常处理纠纷的习惯性做法以及当事人的品行涵养。调解有时候以让渡权利、牺牲权利为达成协议的基础，它的灵活、高效、经济、省时与我国农业为主的社会经济是相适应的。
再者，法院调解制度的内在精神表现为中庸无争、重情重义，在客观上可以使双方当事人回避法庭上的针锋相对，尽可能地使当事人在互相体谅、互相谦让的前提下“友好”地化解纠纷，甚至能够修复双方已经被破坏的关系。这一特点与求安定，避动乱，以和为贵，以和为美的中国传统社会观念也是相吻合的。
（三）我国法律制度历史性的缺陷造就了法院调解制度的历史合理性
由于历史的原因，我国民事诉讼方面的法律制度在相当长时间里是缺失的。在《民事诉讼法》、《民法通则》颁布以前的一段很长时间里，民事诉讼只能依靠一些零星散乱的政策。20世纪50年代后期，由于废除了律师制度，公民难以获得专业化、职业化的法律服务，民事诉讼处于极度抑制的状态，在这种情况下，调解制度的纠纷解决功能就凸显出来，客观上起到弥补民事诉讼程序缺失的作用〔7〕。
我国基层法院考核制度和错案追究制度的不科学与不完善使得法官们更倾向于采用调解方式结案。第一，调解方式结案对于接案当事法官来讲，承担的风险较小。如果采用判决结案，法院不但要承担错案追究的风险，也可能导致当事人的上诉，而上诉后又可能使案件被发回重审或改判，生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的发动。而判决一方当事人败诉也可能导致该当事人因不服而无休止地告状〔8〕。而采用调解方式结案，则可以避免上述风险的发生。第二，我国把办案的数量与被上级法院和审判监督程序否定的案件的数量作为考核法官的标准之一，尤为重要的是考核结果和法官个人的经济利益直接挂钩。这种制度的设计初衷本是为了调动法官办案的积极性，鼓励他们多办案、办好案，但是实际上却促使了法官选择风险小、效率高的调解方式结案，这与司法被动性相违背，也有违法官考核制度设计初衷。
二、对法院调解制度现实合理性的质疑
（一）法院调解制度的社会基础和文化支撑的削弱
调解制度在我国的社会基础是很牢固的，法院调解亦契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划化、利益单一化、居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会经济条件相适应〔9〕。然而，随着各项改革的深入，我国的社会文化形态发生了重大变革，作为调解制度社会基础的传统农业社会已经被现代工业社会所取代，乡土社会趋于解体，城市化进程日益加快，熟人社会为陌生人社会所代替。同时，为调解制度提供文化支撑的中国传统文化逐渐式微，中国文化从清末以来经历着数千年未有之大变局，而它的变化趋向是现代化。一旦法院调解制度所赖以存在的社会基础和文化支撑削弱，它的缺陷和弊端自然凸显出来，其现实合理性必然受到质疑。
（二）法院调解制度自身的不合理性
一项制度的合理性取决于两个方面：第一，制度内部的规则是否和谐严密，形成稳定的法律秩序；第二，制度的外部价值是否能体现公正、效率的目标。前者属于制度本体的范畴，主要通过法律实证分析的方法进行考察，后者属于制度价值的范畴，需要通过法律实践进行检验〔7〕。
我国民事诉讼法规定，法院应当根据双方自愿的原则进行调解，不得强迫，调解协议的内容不得违背当事人的意愿。然而，这一制度隐含着强制性，因为负责调解的是审判人员，而审判人员在调解过程中处于主导、控制地位，他们表现出来的意愿和提出的意见对当事人有一种潜在的影响力，他们的身份带给当事人无形的压力。上文中提到出于自身业绩和经济收入的考虑，法官通常倾向于尽可能地以调解结案，所以调解的过程中往往掺入合议庭的意见，并通过各种手段促使当事人接受合议庭拟定的调解协议。当事人固然可以拒绝在协议上签字，但这往往以案件久拖不决为代价，最后不得不以妥协告终。调解制度没有尊重当事人的意愿，因为起诉的目的在于获得司法救济，而不是通过调解结案，如果当事人愿意以比较缓和的方式化解矛盾，完全可以通过诉讼外的和解、调解等方式处理。当事人起诉的理由有两种：一是信任法律，愿意将命运系于判决之下；二是其他救济途径用尽，仍没有达到目的。另外，法院调解制度还剥夺了当事人的上诉权。法院主持制作的调解书一经送达，即发生法律效力，当事人没有上诉的机会，上一级法院也不得对该案进行二审，因而审判监督机制难以发挥作用〔10〕。
民事诉讼法将调解应当遵循的原则规定为三条,即自愿原则，事实清楚、分清是非原则以及合法原则。笔者认为“事实清楚、分清是非”作为调解的基本原则有失偏颇，因为只有经过法庭调查和辩论才能做到认定的事实都有证据支撑，而这些被采信的证据本身必须具备客观性、关联性、合法性，并须经法定程序，即举证、质证、认证来合成和验证。与此相反，调解对事实的要求远不如判决来得那么严格和全面，调解本身也包括对某些难以查清的事实、含糊不清的责任进行互谅互让的调和以达到解纷止争的目的。如果将“事实清楚、分清是非”作为调解的原则，强调所有的案件都必须查清事实，分清责任，那么还不如直接判决更为快捷、经济，因此这一原则无疑扼杀了调解固有的属性，抑制了调解功能的发挥，在时空结构上混淆了调解与判决的界限〔11〕，即如果按调解原则行事，实际上与判决无异，甚至比判决更加复杂，有碍司法效率的实现。
《中华人民共和国民事诉讼法》第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”根据这一规定，当事人在诉讼中达成的调解协议对当事人并无任何约束力，调解书送达时任何一方当事人都可反悔，而无需任何理由。这一规定，不仅对法院调解制度产生了不利影响，也有悖于诚信原则。
我国法院调解制度采用的是调审合一制，法官集裁判者和调解者于一身，这必然带来法官身份上的矛盾，也有违司法公正和法官独立原则。法官的能力是有限的，不可能在同一个案件中恰如其分地扮演两种角色。作为裁判者，法官必须做到严肃庄重、理性审慎，保持中立和独立地位，基于事实和法律，通过正当程序作出判决，不掺杂裁判者个人的主观意见。相反，调解者重的是情和理，调解者为了化解双方的矛盾，要费尽口舌，极力周旋，积极地参与到纠纷之中去，调解中难免掺入调解者个人的意见。法官的双重身份使得调解隐含着职权主义色彩，司法公正价值难以实现。
法院调解制度的一系列规则无法与其他民事诉讼规则形成和谐的体系，就是其自身的一系列规则也无法自洽。公正和效率是司法追求的最基本的价值，然而法院调解制度因其自身的缺陷很难实现这一价值，因此法院调解制度本身是不合理的，应该予以改革或废除。
三、法院调解制度的变革
法院调解制度存在的现实合理性已然削弱，对之进行批判和反思是必要的，也是必然的，但更为关键的问题是在批判和反思之后我们应当做些什么，是在保留的基础上对法院调解制度加以改良，还是大胆地把它舍弃？
我国学界，特别是诉讼法学者对此问题进行了长期的讨论，形成了两种针锋相对的论点。一种论点是改良论，主张应该对法院调解制度予以保留，并进行相应的改良，为此还提出了相应的具体措施，比如否定调解制度作为民事诉讼法的基本原则，只把它作为一项诉讼制度〔12〕，再比如用“调审分立”来取代“调审合一”，以保证司法公正和司法效率〔9〕；另外一种论点是废除论，主张在民事诉讼法中完全取消法院调解制度〔6〕。
笔者认为要解决这个问题，首先要明确以下两点：其一，在思想上要摆正态度。长期以来，法院调解制度一直被誉为“东方经验”、“东方之花”，这难免使得一些学者在潜意识里受到这些肯定性评价的影响，认为经受住外界考验的东西，被外国肯定赞扬的东西就一定是好的，即使有缺陷，也不是根本的，所以在对该制度改革的探究中，一开始就从思想上保守起来。笔者认为应当理性地看待外界评价，对事物的认定有两方面依据，首先是本体对于自身的认识，其次才是来自于外界的评价，前者起决定性的作用，后者只是判断的参考因素。更何况外部评价是在特定的历史时期和条件下作出的，情势发生变化时，就不能够再作为保守不变的依据。其二，要在改良和废弃之间作一个选择就要衡量哪一种改革的成本最小，收益最大，离改革的目标最为接近。在弄清这个问题之前，首先要明确我国现行的法院调解制度的最大的弊病在于何处，搞清楚这个问题之后，才能避免空谈理论、不求实际，才能避免把简单的问题复杂化。
笔者认为，我国现行的法院调解制度最大的弊病就在于调审合一有碍司法公正的实现。以法治社会为视角来看，法院调解制度是一个怪胎，不仅难以实现司法公正，也无法实现司法效率。学者们所提出的改良方法其实就是“头痛医头，脚疼医脚”。有的学者主张把法院调解制度从基本原则的地位降至一般诉讼制度的地位，目的是淡化调解制度在诉讼中的影响，但是不难发现这种做法很难改变现行法院调解制度所带来的负面效应。这是因为即使降低了该制度的地位，也难以限制该制度的适用范围，很难改变重调轻判的民事审判现状。一些学者针对“调审合一”带来的弊病，主张调审分离，即将调解与判决这两种浑然不同的解纷机制按照其特点分别加以规定，绝对禁止调解法官与审判法官在双重身份上的竞合，具体地讲就是把法院调解作为审判的前置程序加以规定，设调解庭，专司调解工作〔13〕。甚至有学者还作出了具体的制度设计，包括调审分离的基本原则、调解法官的设立、调解适用的时间及审级、调解程序的运作、调解的成立方式、调解瑕疵的救济等〔11〕。但是，这一改良措施有着根本的缺陷：首先，专设调解庭所进行的诉前调解与民间调解是不同的，带有职权性，仍然是法院调解，二者在性质上并没有发生变化。其次，调解庭所进行的诉前调解既然是法院调解，那么这种调解结果是否具有如同生效判决一样的效力？如果回答是肯定的，意味着立法面临一个两难性的问题，即诉前调解既不能同于诉讼程序，又要使其调解结果与判决具有同等效力，具有基本的正义性。而对这一问题做否定回答，就意味着法院的诉前调解无异于民间调解，而且可以在以法院的名义调解后又使调解结果远离法律的正义要求。最后，如果调解庭调解无效，是经当事人同意后直接转入诉讼程序，还是由当事人另行起诉？如果答案是前者，立法必须解决两个问题：其一，如果诉讼的管辖法院不是调解的法院，应当如何由诉前调解转入诉讼程序？其二，转入诉讼程序之后，由调解庭审判还是由审判庭审判？如果由调解庭来审判，那么意味着仍然未摆脱“调审合一”的模式；如果由审判庭审判，对法院而言，必然是人力、财力等方面的重复支出，是不必要的诉讼浪费。据此看出，这一改良方式也是不尽如人意的。
以上改良方式都是新瓶装旧酒，换汤不换药，而最好的改革方法是废除这一制度。法院调解制度虽然有其历史合理性，但是随着我国社会和文化的急剧转型，中国传统社会和传统文化正趋于裂变，其变化的趋向是现代性，法院调解制度的社会基础和文化支撑正在逐渐消逝。社会发展到现今，司法制度和诉讼制度基本健全，法院调解的立法价值完全可以由判决的适用价值所代替，而且选择符合法律正义要求的判决方式比选择不伤和气的调解方式更符合诉讼公正的本质，再加上随着法制观念的进一步加强，人们开始不再排斥诉讼，不再把诉讼作为破坏团结、破坏秩序的象征，越来越多的人开始接受、选择诉讼，因此法院调解制度实无存在之必要，应将其废除。我们主张以和解代替法院调解，由双方当事人合意解决纠纷，这是因为和解与调解的不同恰恰能够消除法院调解的弊端，二者的最大区别就是在于审判人员的干涉程度和意志渗入程度的不同。根据民法的自愿原则以及民事诉讼法的处分原则，当事人在诉讼中是具有和解的权利的；而审判人员对于和解的影响仅仅体现在两个方面：一是提议双方当事人进行和解，二是确认和解结果的有效性。因此，对于双方当事人是否接受以及如何和解等，审判人员都不能予以干预。这既强调了对当事人意愿的尊重，也使得审判人员不再身兼二职，解决了调审不分带来的一系列问题。
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（责任编辑：叶光雄）