摘 要：交易型受贿中的“明显低于或者高于市场价格”在理论上理解不一，在实践中争议也较大。作为一种新型的受贿犯罪，交易型受贿采取表面合法的交易形式进行，具有隐蔽、复杂等特点。但其在本质上仍然具备受贿罪的共同特征即权钱交易。因此在判断“明显低于或者高于市场价格”时，应当围绕受贿罪权钱交易的本质展开，将合法的市场交易行为与交易型受贿区别开来。
关键词：交易型受贿；市场价格
中图分类号：DF636 文献标识码：A��
2007年7月，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两高意见》），对以交易形式收受贿赂的问题进行了规定，明确了国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于或者高于市场的价格向请托人购买或者出售房屋、汽车等物品的，以受贿论处。该司法解释的出台对于司法机关正确适用法律、依法惩处受贿犯罪具有重要的意义。但由于对司法解释中的“明显低于或者高于市场价格”存在着不同理解和认识，不可避免地给司法实践带来了操作上的困惑。�
以笔者审查起诉的一起受贿案为例，
[注:渝检五分院刑诉［2007］217号。]该案中涉及到受贿人以“明显低于市场的价格”向请托人购买房屋的事实：某公司法定代表人柏某为感谢时任市规划局用地规划管理处处长的陈某为其上调容积率，分别于2004年10月、2005年4月，以82 008元、91 664元、602 880元的价格卖给陈某弟弟和父亲房屋3间。经鉴定，这3间房屋的市场价分别为105 535元、119 171元、 803 840元。其成交价低于市场价的差额分别为23 527元、27 507元、200 960元。在对案件进行研讨时，大家对低于市场价200 960元的房屋成交价应当认定为“明显低于市场的价格”不存在争议，但是对低于市场价23 527元、27 507元的房屋成交价是否应当认定为“明显低于市场的价格”却存在着不同的认识。一种观点认为不应当认定为受贿，因为优惠幅度只有22.3％，两套房屋的优惠金额加起来也只有5万余元，低于市场价格的差额不明显，属于可以接受的正常优惠范畴。另一种观点则认为应当认定为受贿，因为房屋打7.7折销售已经超出了普通的房屋优惠范畴，是权钱交易的产物。为此，笔者查阅了相关案例，发现在实践中对该条款的适用也存在不一致的情形。[注:
实践中对于低于市场价格购买房屋的，有低至2.5折认定为受贿的，例如：“县委书记低价购房被判刑 每平米2万只掏5 000元”，载于焦点房地产网 house.省略 2007年07月30日，http://house.省略/news/2007-07-30/342563.html。重庆市高级法院对铜梁县原县委书记马平及其妻沈建萍采取由行贿方免除部分房款、低价购买高价返售商铺、低价购买门面房等手段共计受贿205万余元案作出终审判决：以受贿罪判处马平有期徒刑13年，以受贿罪判处沈建萍有期徒刑3年。其中马平夫妇以每平米5 000元的低价向某公司购买了当时价格为每平米20 296.46元的房屋。�
也有低至8折就认定为受贿的，如：“福州一老总“八折”买房被认定为受贿罪”，载于金羊网 2007-07-26，http://www.省略/myjjb/2007-07/26/content_1562364.htm。福建省福州市中级人民法院对一起低价购房案作出终审判决，该判决认定福州某国有建筑工程集团公司原总经理黄忠杰利用职务之便为他人谋利，并于2006年1月以其妻子及女儿的名义向福州某房地产开发公司购买两套房屋，合同约定按9折计算购房款。黄忠杰支付房款后，该房地产公司总经理艾某提出按8折计算购房款，退给黄忠杰8万元人民币。该判决认定黄忠杰低价购房构成受贿罪，判处有期徒刑7年，没收其违法所得。]�
司法解释的本意在于统一和规范法律的适用，但是为什么新出台的《两高意见》在司法实践中出现了这样大的分歧呢？究其根本，原因在于“明显低于或者高于市场价格”的规定模糊不清，甚至是难以操作的。“罪刑法定的实质层面要求刑法条文达到确定性的基本标准，作为刑事责任的基本原则,合法性原则不容许任何含糊的刑法规范。”［1］当然，笔者并不否认司法解释的必要性和重要性，“只要法律、法院的判决或契约不能全然以象征性的符号语言来表达，解释就始终必要。”［2］�
正因如此，我们才有必要从受贿罪的立法规定、本质特征等方面对“明显低于或者高于市场价格”进行分析和解读，以期在实践中准确地把握和适用《两高意见》。�
一、受贿罪的立法规定及本质特征
（一）我国对受贿罪的立法规定�
所谓“受贿”，字面上的意思是指接受贿赂，也就是收受他人用以买通关系的财物。[注:参见：《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，1985：504；1060.]贿赂犯罪作为贪污腐败的一种表现形式，伴随着人类社会的发展而产生、演变。由于贿赂犯罪严重危害了统治政权的稳固性，进而影响了社会的稳定与发展，因此受贿犯罪历来被作为刑法打击的对象。�
我国对受贿罪的立法采取了叙明罪状的方式，对受贿罪的构成作了具体的规定。《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第388条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。�
此外，《刑法》第386条还规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚。而第383条是对贪污数额的规定，对个人贪污数额在10万元以上、5万元以上不满10万元的、5千元以上不满5万元的、不满5千元情节较重的作出判处刑罚的规定，对于个人贪污数额不满5千元情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。�
从上述立法规定中我们可以看出，我国刑法规定的受贿罪不仅需要有权钱交易的事实发生，而且还要求收受财物的数额达到一定的量，在这里，受贿数额成为了决定受贿行为是否构成犯罪、是否需要被追诉的重要因素。因此，受贿数额的大小不仅具有量刑意义，更起着定罪情节的作用。[注: 这一内容在司法解释中也得到了体现，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定：“……涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.个人受贿数额在5 000元以上的；2.个人受贿数额不满5 000元，但具有下列情形之一的（1）因受贿行为而使国家或者社会利益遭受重大损失的；（2）故意刁难、要挟有关单位、个人，造成恶劣影响的；（3）强行索取财物的。”]�
（二）受贿罪的本质特征�
一切对于受贿罪刑法条文及司法解释的解读均离不开对受贿罪本质特征的把握。从我国刑法所规定的受贿罪条款来看，无论是《刑法》第385条规定的受贿，还是《刑法》第388条规定的斡旋受贿，利用本人或者他人职务的行为都表现为某种国家权力的行使，当这样的权力运行和请托人的财物发生联系时，国家工作人员的不可收买性受到了侵害，[注:关于受贿罪的客体，一直以来争议较大，理论界主要的观点包括：单一客体说、复杂客体说、选择客体说等。在这里，笔者赞同受贿罪的客体应当是国家工作人员的不可收买性。参见：陈兴良.罪名指南［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：1521.]国家权力成为了与财物等价交换的对价物，会导致国家机关丧失权威性，使国家机器难以得到有效运作，因此刑法需要对此类行为加以调整。由此，我们可以得出结论，我国刑法所规定的受贿罪本质特征应当是“权钱交易”。�
这一点在《两高意见》中也得到了明确，该司法解释第12条规定，“依照本意见办理受贿刑事案件，要根据刑法关于受贿罪的有关规定和受贿罪权钱交易的本质特征，准确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限”。明确了这一点，将有助于我们下一步正确理解交易型受贿中的“明显低于或者高于市场价格”。�
二、解读交易型受贿“明显低于或者高于市场价格”的代表性观点及评析
（一）当前的代表性观点�
目前，理论界和实务界就交易型受贿中的“明显低于或者高于市场价格”，存在着不同的认识和理解。[注:
目前笔者收集的资料主要有：韩耀元、邱利军《适用“两高意见”须注意十二个问题》（载《检察日报》2007年7月17日第3版），夏思杨《对交易型受贿有必要规定价格比》（载《检察日报》2007年8月10日第3版），孙国祥《以交易形式收受贿赂的方式与界限解读》（载《人民检察》2007年第16期），薛进展《对“两高”最新受贿罪司法解释的反思》（载《法学》2007年第10期），刘为波《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见之解读》（载《人民法院报》2007年7月17日第6版），陈泽宪、任建明、但伟《从中纪委八项禁令到两高剑指十种新型受贿犯罪》（载《检察日报》2007年7月12日），张玉娟《交易受贿“明显偏离市场价格”的司法认定》（载《检察日报》2007年8月26日第3版）。]
大多数观点在解读时围绕什么是“明显”，“明显”到什么程度符合司法解释的规定展开，主要有以下几种代表性观点。�
1.绝对总额说�
该观点认为，“明显低于或者高于市场价格”主要是那些以很低，甚至是象征性的价格收受请托人价值巨大的房屋或者汽车的行为，一般的以略低于正常价格购买的，尽管其数额可能较大，也不宜都作为犯罪追究［3］。司法实务界中赞同这一观点的人较多。�
2.比例说�
该观点认为，“明显低于或者高于市场价格”应当设定一定的比例，国家工作人员向请托人进行低买高卖超过一定比例的交易行为的，应当定性为受贿行为［4］。�
3.比例加总额说�
该观点认为，认定“明显低于或者高于市场价格”的数额依据可以考虑以比例加总额的方式综合评判。比例上可考虑掌握在低于(高于)最低(最高) 市场价的 10%以上, 总额上应获得“优惠”5 万元以上。之所以采取 10%的幅度, 主要考虑一般商品的盈利幅度也就是 10%左右, 商人基于趋利本能, 正常情况下一般人是无法得到如此幅度优惠的; 而 5 万元的总额, 主要考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别［5］。�
4.成本说�
该观点认为，国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买；国家工作人员向请托人出售商品，须计算市场价格与成本价格的差额，国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额 2 倍利润的，属于明显高卖［6］。�
（二）对上述观点的评析�
以上观点从各自不同的角度对司法解释中的“明显低于或者高于市场价格”进行了解读，具有一定的合理性，但也存在一些不足。�
首先，“绝对总额说”人为地割裂了交易型受贿与其他受贿的联系，片面强调交易型受贿中房屋、汽车的特殊性，对于“数额可能较大”的交易型受贿一般不作为犯罪追究，实质上缩小了刑法受贿罪法条的外延。在受贿犯罪中，房屋也好，汽车也罢，都是一定经济价值的载体，和其他财物没有本质上的区别。事实上，以明显低于市场的价格购买房屋或者明显高于市场的价格卖出房屋，所带来的危害性并不小于直接收受现金。而“绝对总额说”所要求的房屋或汽车差额价值巨大，既不符合我国现行的受贿罪追诉标准，也为以交易形式收受房屋、汽车的贿赂犯罪打开了一扇方便之门。《两高意见》的出台是为了在司法实践中明确和打击交易型贿赂，但是如果按照“绝对总额说”的观点处理案件，在犯罪成本不变的情况下，收受现金的风险显然高于房屋或者汽车，从而使犯罪者对交易型受贿趋之若鹜。司法解释反而成为了规避法律的工具，这也有违出台司法解释的本意和初衷。�
其次，“比例说”有过于机械化之嫌。对一般的房屋交易而言，决定其价格的因素包括面积、位置、朝向、单价和总价等。是否“明显低于或者高于市场价格”不能只看价差的比例。例如，小面积的房屋即使相差的金额不多，但是也很容易达到一定的比例。而对于大面积的房屋而言，却需要价差达到相当大的金额才能满足“比例说”的条件。如此一来，小面积房屋和大面积房屋之间又存在定罪上的“不平等”，势必造成“避小趋大”的新动向，这也反映出“比例说”的不足。�
在“比例说”的基础上，有的学者又提出了“比例加总额说”，似乎为“明显低于或者高于市场价格”提供了可操作的的数额依据。但是该观点仍然不能彻底解决“比例说”存在的问题。而且设定5万元的“优惠”总额来衡量是否构成交易型受贿，这样的数额标准不仅突破了受贿罪法定的追诉标准，同时也为交易型受贿和其他类型的受贿设立了一条难以理解的界限。该观点之所以将交易型受贿的数额考虑为5万元，是基于“考虑此种形式的贿赂还是要与直接收受款物的行为有所区别”，但是这种区别究竟为何，我们只能理解为在交易型受贿中，受贿人不是完全无对价地接受贿赂，而是付出了一定犯罪成本的。但笔者认为，是否付出犯罪成本只是犯罪的手段，就犯罪的实质而言，交易型受贿和其他受贿犯罪的本质都是权钱交易，没有本质上的区别。�
至于“成本说”提出“明显低于或者高于市场价格”应当以成本价格作为认定依据，其实就是将司法解释中的“市场价格”转化为“成本价格”，国家工作人员以低于或者等于成本价格的方式向请托人购买商品的，属于明显低买；国家工作人员在成本价格的基础上附加高于该差额 2 倍利润出售商品的，属于明显高卖。这种观点在司法解释的基础上进一步缩小了交易型贿赂的涵盖范围，而且在实践中，房屋的成本价相对于销售价往往还有巨大的空间，“2006年11月财政部公布了对39家房地产开发企业的检查情况。这些企业会计报表反映的平均销售利润率为12.22%，而实际平均利润率高达26. 79%(最高的超过50% )，隐瞒利润超过一半。”［7］就交易型受贿而言，“明显低于市场的价格”购买房屋不一定要低于成本价，以高于成本价但低于市场价、销售价的价格向他人行贿的情形也是存在的。如果一律要求此类行贿必须低于成本价才能认定，那么实践中很多交易型受贿将被放纵。�
三、界定交易型受贿“明显低于或者高于市场价格”的基本标准
（一）判断“明显低于或者高于市场的价格”应当以是否存在权钱交易为质的前提�
对“明显低于或者高于市场的价格”的解读应当以受贿罪权钱交易的本质为视角，离开这一本质探讨什么是“明显”，划定某种比例或者某个数额为界限，犹如无源之水、无本之木。交易型受贿相对于一般的普通受贿而言，具有其独有的特点。由于交易型受贿采取了民事买卖合同的形式来掩盖其刑事犯罪的实质，受贿方需要支付一定的对价，容易和正常的民事活动相混淆，所以具有一定的隐蔽性。这种民事合同的外在形式也正是交易型受贿区别于其他受贿的特殊之处。同时，交易型受贿和其他受贿罪都具备权钱交易的共同实质。交易型受贿作为受贿罪的一种类型，伴随着社会经济活动的发展而出现。受贿罪的社会危害性在于其侵犯了“国家工作人员职务行为的廉洁性，侵犯了国家机关的正常活动，应当受到刑罚处罚”［8］，交易型受贿的表现形式虽然较为独特，但也具备和其他受贿罪相同的社会危害性。�
从认识角度而言，人们认识犯罪的递进层次是从一个行为是否具备社会危害性――社会危害性的程度――行为是否构成犯罪，也就是从质到量进行分析和判断。而“犯罪的社会危害性的质是由犯罪所侵害的客体所决定的”，“犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量”［9］，所以值得我们首当其冲关注的并非低价或高价的程度，而是背后的原因。只有产生这种现象的原因才是判断犯罪所需要的特定的“质”。换而言之，也正是这种“质”才能把交易型受贿与正常民事活动中的市场行为区分开来。如果脱离开对这一“质”，仅仅凭“量”的大小来判断是否构成犯罪，显然违背了认识犯罪的逻辑层次。�
因此，在判断什么是交易型受贿中的“明显低于或者高于市场的价格”时，首先应当判明是否有权钱交易的前提。�
（二）判断“明显低于或者高于市场的价格”应当以是否达到法定的受贿罪追诉数额为量的标准�
在权钱交易成立的前提下，我们需要进一步明确交易型受贿的定量标准。这里的量同时也是划分罪与非罪、刑事违法行为和其他违法行为的界限。笔者认为，这里的定量标准应当以法定的追诉数额为标准。刑法之所以规定了受贿罪的定罪金额，就是因为并非所有权钱交易的行为都构成受贿罪，只有达到一定社会危害程度的才需要予以刑罚制裁。那么这一“量”的重要标准应当怎么界定呢？刑法已经明确了这一数额标准，也就是立法者衡量了社会状况后，规定权钱交易行为只有达到这种“量”才具有危害统治关系的社会危害性。交易型受贿相对于受贿罪而言，是特殊和一般的关系，同样要受这一定量标准的限制。在此基础上，再单独为“明显低于或者高于市场的价格”界定数额标准，未免有画蛇添足之嫌。�
综上，笔者认为，交易型受贿中的“明显低于或者高于市场的价格”，是指在权钱交易前提下，达到受贿罪追诉数额标准的交易差额。至于有的学者担忧一旦将交易型受贿达到刑法所规定的受贿犯罪的定罪数额起点都认定为受贿犯罪，打击面可能过宽，因为“房屋、汽车等属于大宗贵重物品，降低几个百分点的价格，其数额就可能达到数万元甚至数十万元” ［10］，笔者认为这种忧虑是不必要的。我们真正需要避免的是将正常的市场经济活动混同于交易型受贿的犯罪行为加以错误打击，而要解决这一问题的根本不在于机械地上调交易型受贿的数额标准，而是要准确把握此类案件权钱交易的证据体系。在能够吃准案件证据、固定权钱交易的基础上，片面强调数额的巨大只能起到放纵犯罪的效果。�
以前文所提的受贿案为例，柏某为感谢时任市规划局用地规划管理处处长的陈某为其上调容积率，以91 664元、602 880元的价格卖给陈某弟弟房屋两间，两套住房的差价分别是23 527元、27 507元，等于是每平方米少了780元、816元，相当于7.7折左右。虽然该两套房屋销售的折扣幅度不大、金额差距也不悬殊的，但是结合当时的市场条件，在当时的地段和行情下，一般主体不可能对该房屋享有7.7折的优惠幅度，这一优惠是开发商针对有特定职务身份的陈某而给予的优惠，其实质也就是权力和金钱的交换。因此，可以认定该两套房屋交易的差额系交易型受贿所得。�
四、在实践中准确认定“明显低于或者高于市场价格”应当注意的几个问题
（一）市场价格的认定�
所谓市场价格，也就是商品所出售的实际价格。马克思主义经济学认为，价格是价值的货币表现，是由价值决定的，并受供求关系的影响。由此，特定商品的市场价格应当体现并反映在某一特定时间和一定的市场内的供需关系。�
判断某一商品的市场价格往往需要通过专业的评估机构进行，在这里值得注意的是，评估所依据的参照对象应当和被评估对象具有同一性。以不动产为例，应当选取相同时间成交的相同地段、位置、朝向、面积、结构的房屋作为评估价格的参照物。如果没有相同参照物的，也应当选取相似或近似的对象作为参考。与被评估对象不具备同一性的商品不应当纳入评估依据范畴。�
（二）交易时间的认定�
《两高意见》中规定交易型受贿的数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。在实践中，房屋、汽车等商品的交易往往有口头协议时间、书面协议签订时间、权属变更登记时间等多个标志时间。在认定交易时间时，一般应当遵循权属变更登记时间优于书面协议签订时间，书面协议签订时间优于口头协议时间的原则。对于没有办理权属变更登记的，应当以书面协议时间为准；既没有办理权属变更登记也没有书面协议的，以口头协议达成一致的时间为准。但是在这里需要注意的是，房屋、汽车买卖中仅有行受贿双方证实有口头协议的，尚不足以认定交易关系成立。必需结合支付购买款项的书证或者能够证明受贿人享有使用、收益、处分、支配权能的其他证据，才能认定行受贿双方存在买卖关系。�
（三）对特殊情形的把握�
《两高意见》明确了“根据商品经营者事先设定的各种优惠交易条件，以优惠价格购买商品的，不属于受贿。”笔者认为，这一规定应当视为注意规定，强调不要把市场交易混同为权钱交易加以错误打击，具体到司法实践中而言，下列两种情形属于“事先设定的各种优惠交易条件”，不应当认定为受贿犯罪。�
一种是事先针对不特定主体制定的促销、折扣等优惠措施。如一次性付款优惠、促销让利等。这种情形同时也符合市场价格的范畴，因为《两高意见》中的市场价格还包括了“商品经营者事先设定的不针对特定人的最低优惠价格”。因此把握的关键在于这种优惠交易条件是公开的、不特定主体均能够享有的，这种交易对象的不确定性也阻断了优惠利益和特定职务行为之间的直接联系，因此不属于受贿。�
另一种是事先针对特定主体实施的优惠条件，例如对于单位内部职工、拆迁还房户等特定人群设置的优惠交易条件。这种情形下虽然交易价格也明显偏离了市场价格，但是由于特定的交易主体符合事先制定的优惠条件，因此交易行为也不属于受贿。
参考文献：�
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An Interpretation of “Obviously Higher or Lower than Average Market Price”
�YU Tian�min, ME Ning
�(Chongqing Municipal People’s Procuratorate, Chongqing 401147, China)
�Abstract:The scholars hold different opinions on “obviously higher or lower than average market price” which also triggers dispute in practice. As a new type of bribery, transactive corruption is exercised legally on the surface and it is unconspicuous and complicated. However, transactive corruption is bribery in nature. Therefore, when interpreting “obviously higher or lower than average market price”, great importance shall be attached to the nature of bribery, that is, power for�money deal, and the legal business shall be distinguished from illegal activities.
Key Words:
transactive corruption; market price
本文责任编辑：林士平