摘要：对性越轨行为的羞辱罚存在两方面的问题，一是性越轨行为者的羞辱感降低，二是公权力引导媒体、社会公众羞辱过当。问题的关键不是加大羞辱力度，而是要唤起性越轨行为人的羞辱感。羞辱罚具有正负效应，羞辱罚的有效威慑和威慑失灵并存。与传统社会羞辱罚的有效威慑相比，现代社会羞辱罚更多地体现出威慑失灵。我们应当根据羞辱罚的两个维度——正当性和表现力，进行羞辱分类和羞辱管理、当事人选择羞辱、重新融合羞辱，以凸显羞辱应有之力量。同时，要规制公权力滥用羞辱罚的行为，以现代人格力量和程序规则来规避羞辱罚的弱点。
关键词：性越轨行为；羞辱罚；本土资源；规制
中图分类号：DF613;DF0052 文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.16716477.2012.03.027武汉理工大学学报(社会科学版) 2012年 第25卷 第3期 许 娟:性越轨行为羞辱性惩罚之省思
一、问题的提出
近几年来，社会上出现了对性越轨行为规制不力或显属不当的问题，如：在西安黄碟案①中，尽管看黄碟的行为在世界上绝大多数国家已经被认为是正当的，被排除出性越轨行为的范畴，但是在我国公权力将然将其视为性越轨行为予以制裁；在深圳妓女示众案②中，警方对性交易行为人予以游街示众，国内外媒体哗然；在南京教授换偶案③中，尽管有些国家已经承认交换性伙伴行为的合法性，但我国仍然以聚众淫乱罪入罪，引来学界热议。尽管三案早已尘埃落定，但它们都涉及性越轨行为或者有伤风化行为。性越轨事件主要集中在婚外性行为（很多国家认为通奸是犯罪）、性交易、多伴侣性行为等方面，更为宽泛的涉性事件还包括虽不直接涉及性行为，但与性有关的有伤风化行为，如西安黄碟案。我国对上述性越轨行为的规制具有典型的共性：性权利借着公权力的滥用，不断扩大自己的话语空间，遮蔽了性越轨行为的社会危害性，降低了性越轨行为者的羞辱感。国内学界大多一边倒地以唤醒权利为出发点，却缺乏对性越轨行为者的规制立场。本文正是在这样的背景下，探讨羞辱罚的力量和弱点。
在近几年来的公共论域里，性越轨事件常常引发不同观点的话语对垒：一派是以贺卫方、李银河为代表的自由主义观点，主张以权利话语捍卫性权利；一派是以秋风为代表的自由主义反自由主义观点④。国家规制并没有令性越轨行为者感到羞辱，反而是主张性权利者借助公权力的失范，以露骨的表达而获得话语的权威。2003年西安黄碟案后，“卧室里的政府”成为政府过度干预性越轨行为的隐喻，在保护卧室里的隐私权的权利话语下，公民看黄碟行为的羞辱感降低。2006年深圳妓女遭示众羞辱事件，引来了海内外舆论的一致谴责，中央政府对深圳地方政府这一损害中国国际形象的举措大为震怒，国家公安部责成广东省公安厅严肃处理此事，并要求追究深圳公安机关有关官员的责任\[1\]。由此可见，公权力以践踏公民隐私权的方式打击色情泛滥，实属不当。正是借助公权力的不当运用，使得性权利话语经电视、互联网等大众媒体而广泛传播，其中，性产业合法化论调使性工作者的羞辱感大为降低。在2010年发生的南京某高校教授换偶案中，新华报业网刊发了标题新闻《副教授涉嫌聚众淫乱被诉或成20年获刑第1人》\[2\]，《中国青年报》发布了标题新闻《“换偶”被判刑与“强奸幼女”无罪》\[3\]，这是典型的由媒体曝光身份而进行的羞辱。实际上，此案中被起诉的22名被告绝大多数是普通打工者，职业涉及保安、营业员、职员、出租司机等，另有6人无业，只有1名是大学副教授，其并非如外界所盛传的“白领换偶部落”\[4\]。正如明星等公众人物犯流氓罪引人注目一样，特定身份之人的性越轨行为也常常会增强其新闻效应，“换偶”从隐秘暗流到堂而皇之地登上公共传媒及舆论话域，到法院最终以聚众淫乱罪作出判决，使隐秘换偶经历了公开的申说和辩论，其行为的羞辱感也随之降低。
根据羞辱性惩罚施加主体的不同，可将羞辱分为国家羞辱性惩罚、社会羞辱性惩罚、个人羞辱性惩罚三类。国家羞辱性惩罚又称羞辱性法律惩罚，即通过国家机关施加的对越轨行为人实行肉刑、烙印标记、公开身份羞辱等羞辱方式，使越轨行为人精神蒙羞的一种惩罚方式，如妓女示众案中的示众。社会羞辱性惩罚即一般羞辱罚，其不同于羞辱性法律惩罚，它是在国家机关之外，由社会主体尤其是媒体所施加的对越轨行为人实行身份曝光、文字标记、公开信息等羞辱行为，使越轨行为人精神蒙羞的惩罚方式。个人羞辱性惩罚即由公民个人对越轨行为人施加的辱骂、谴责鄙视、肢体语言等羞辱罚。在上文提到的三个热点性越轨事件中，羞辱性法律惩罚、社会羞辱性惩罚、个人羞辱感往往交互作用，其主要表现如下。
其一，羞辱性法律惩罚无效，社会羞辱性惩罚有效。西安黄碟案已成为法理学教科书中公权力侵犯私权利的典型案例，与公权力打击性犯罪的初衷相反，夫妻在家看黄碟成为了一种真正的个人权利。尽管权利话语在这一事件中旗开得胜，但黄碟案中的张氏夫妇却并未因其权利的伸张而获得真正的胜利，相反，媒体曝光成为了对他们的一种羞辱，他们被人们冠以“黄碟夫妇”的称呼，始终带着羞辱的帽子，并对其正常生活造成了很大影响。
其二，羞辱性法律惩罚的不当运用，弱化了性越轨行为人的羞辱感。与西安黄碟案相比，深圳妓女示众案导致的后果大为不同。凤凰卫视《一虎一席谈》之妓女示众案的争论中，台湾地区前大法官谢启大女士认为，妓女卖淫可耻和卖淫合法化是两回事，卖淫合法化是一种退而求其次的选择，是现代社会的必然趋势。示众不仅没有羞辱到性交易者，而借着卖淫合法化争论的公开化，一些妓女竟然公开在微博上表达自己以性职业为荣。经过这一轮的交锋，赞成卖淫去罚化的呼声越来越高，性权利又向前拓展了一步，社会不仅没有羞辱到违法者，相反却弱化了违法者的羞辱感，导致羞辱威慑失灵。
其三，羞辱性法律惩罚与社会羞辱性惩罚的对峙。教授换偶案中，大众观念和性自由观以及规则主义者之间的认知有很大的差异，入罪令被大众拍手称快，却为知识精英所批判。尽管性权利未侵犯到公共利益也非损他人个人利益，政府却不能任由性权利泛滥。国家和社会相互不买账，国家以聚众淫乱罪实施惩罚，却不带有羞辱性惩罚，而媒体身份曝光却造成了社会羞辱性惩罚。但以网络为载体的社会羞辱性惩罚不如民间社会自发的羞辱性惩罚真实，在媒体操纵下，认知在民众和精英的双方论争中分裂。因此，换偶尽管由国家入罪，但对当事人而言，其社会羞辱感还是降低了。正如波斯纳曾说的，“就性的规范而言，法律规制似乎是无效的”\[5\]。 由此可知，性权利话语在不断冲破传统伦理的束缚的同时，也唤醒了现代公民的叛逆和反抗精神，使得对性越轨行为人的羞辱感也随之削弱。《国际人权宣言》第12条⑤之规定为性权利推定提供了法律依据，这将加速对新越轨行为羞辱性法律惩罚的衰落乃至最终消亡。性解放运动与规制性越轨行为的法律法规的对峙对立，直接加深了羞辱性法律惩罚与羞辱罚两种规制方式互相配合的难度。一方面，从个人享有隐私权、名誉权可推定其同样享有性隐私权、性名誉权，就会进一步扩张性权利的宪法空间，即只要不妨害他人的权益和不危害公共利益，公民就有权通过性活动生殖、示爱、欢愉、审美、保健并享用性信息及性器具\[6\]。而如果有了宪法性权利保护，在卧室看黄碟的张氏夫妇，被示众的妓女就有了法律的抵抗权\[7\]，由于有了宪法及法律的权利保护，其性越轨行为似乎又可以肆无忌惮。另一方面，对性越轨行为的法律羞辱，其前提条件是要有法可依，《刑法》第37条和《治安管理处罚法》第97条均有明文规定。
二、性越轨行为羞辱罚的威慑及其本土资源
羞辱罚具有两面性。自19世纪末以来，仅仅只有新加坡等少数国家保留鞭刑，以身体刑为主导的羞辱罚日渐式微。面对道德危机席卷全球，而监禁刑规制无力，羞辱罚以其传递信息成本低廉，方式独特，威慑力更为久远和深刻的特点及优势，正逐步作为监禁刑的替代方式而开始复兴。现代各国都旨在运用信息披露权力，诉诸道德舆论，激发当事人的羞辱心，来影响行为人的决策与行动，从而实现某种政策目标。在美国，对于性犯罪者登记的梅根法⑥，对于妓女客户加污名的“郊游约翰”\[8\]，成为政府打击性越轨行为的首要选择。但是，羞辱究竟是一种建设性的道德情感力量，还是一种极为危险的心理游戏（加剧在场者的怒意乃至敌意，而烙印难消）的争论从来没有停止过\[9\]。当代美国羞辱罚研究始于20世纪60年代，从戈尔曼的加污名理论⑦，到布雷斯维特的重新融合羞辱理论⑧，这些国外羞辱罚的研究者及其理论，至今也都无法获得压倒性的支持羞辱罚的力量。在一些性犯罪、商业犯罪等特定领域羞辱罚的实施中，其烙印化的侵害性显著。20世纪90年代，里根总统签署《梅根法》以来，美国50个州都有自己的“梅根法”。在华盛顿州，刑满释放的性罪犯一旦迁入，警察会挨家挨户电话通知邻居，告知此人的姓名和住址。在俄勒冈州，有性犯罪记录者必须在窗户上张贴醒目标记，提醒街坊邻里注意。美国被登记为有性犯罪记录者中有相当多的人，仅因为极轻微的罪行，就得终身蒙受羞辱\[10\]，尽管执行的严格程度略有差别，但都是悬在性越轨行为者头上的达摩克利斯之剑。
羞辱罚的弱点在威慑失灵时显现，并伴随着较大的侵害性。在社会整体道德水准不高、政府执法水平有限的条件下，违法行为人主观上较难认同违法行为的法定侵害性，社会公众易于盲目排斥违法行为人，国家机关常常粗暴滥用羞辱，导致威慑失灵，激化社会矛盾。具体而言：一是违法者“破罐破摔”型，形成羞辱信号逆向，污名反而成为次群体的荣誉，羞辱的绞架如十字架一样荣耀，如某些隐秘换偶俱乐部的次群体文化滋生。当政府机关对违法行为者采取曝光、烙印、鄙视等羞辱罚时，主群体施加的污名反而成为违法者在次群体获得声望的资本。这是因为法律大多是外在的，当外在的否定性评价无法获得当事人的内心认同时，羞辱性法律惩罚的违法信息就会较难传递，规范无法内化。二是社会公众“盲目排斥”型，如对黄碟夫妇的排斥。根据Herek和Capitanio的研究，将羞辱分为工具性羞辱和符号性羞辱，工具性羞辱是公众基于对于风险和资源的关心而产生的有意歧视；而符号性羞辱则是基于社会价值观的羞辱，仅仅基于一个道德判断就盲目排斥\[11\]。社会公众的鄙弃目光将羞辱烙印化，工具性羞辱烙印化较易消除，而符号性羞辱烙印化则较难消除，各种羞辱令违法者“无法见容于乡里”，远走他乡，极端情况下甚至会诱发厌世情绪乃至自杀的悲剧。三是政府“积极干预型”羞辱，如深圳妓女示众案，国家羞辱方式失当，导致威慑失灵。法律羞辱罚是以国家强制性为主导，引导社会舆论，并将其惩罚意见输入社会公众头脑，形成公众舆论的交往制裁。如果国家强制失当，不仅不会缓解公众对于违法者的愤怒情绪，而且还会加深违法者和公众的厌恶和抵制。一项研究表明：对不同类型的性越轨行为采取不同类型的羞辱，其效度都会不同，对于轻微性越轨行为不能仅运用社会孤立的羞辱方式，对于严重性越轨行为不能仅运用言语诽谤的羞辱方式，必须强化当事人的选择性\[12\]。
不同的本土资源对性越轨行为的社会排斥度不同，羞辱效度也会不同。在尼日利亚，一个犯有通奸罪的妇女可以被石头砸死，然而在美国比华利山庄一带，一个女子如果被发现是守身如玉，反而有可能遭到社会排斥的风险\[13\]。早期的基督教教义禁止卖淫嫖娼，后经过托马斯·阿奎那等人对宗教的改革，基督教开始承认卖淫在某种程度上具有合理性，如维系家庭稳定。可见，对性越轨行为的社会容忍度随着价值观的变化而变化，羞辱效度也随之变化。一般而言，一个道德整合度较高，社会凝聚力较强的社会，其羞辱效度也会越高。在价值多元的社会里，缺乏共享价值观念，缺乏共享文化模式，社会组织结构混乱，规范缺乏表现力，其羞辱效度也较低。
解开中国古代耻辱刑的残酷面纱，我们仍然可以看到一些符号性羞辱。舍勒津津乐道的西方传统中的羞，原罪是其符号；本尼迪克特处理日本经验时着眼的是愧与辱，聚合耻感是一种符号；而依儒家传统，中国人更关注的可能是耻，儒教是一种符号\[14\]。儒式价值观中以“面子”、“关系”维系着人们的羞辱感。无论是基于国家控制的需要，还是基于司法成本的考虑，传统社会对性越轨行为规制主要依靠非正式制裁，非正式制裁主要依赖“面子”、“关系”发挥羞辱功能。儒家的性规范结构是将礼义廉耻细节化为一套可操作性的行为规范，主要表现在：将本来隐晦的性越轨行为公开惩罚以呈现羞辱；性越轨行为羞辱的范围从日常生活中的行为操守到严重越轨行为；性越轨行为的监控和惩罚的密密交织的网状组织体系；惩罚方式除了残酷的报应刑以外，还有富于表现力的仪式化羞辱。 实施羞辱罚要考虑两个维度，一是被社会普遍认为是正当的，二是一种赋予表现力的行为\[15\]。儒家伦理中对于性越轨行为的羞辱罚，现在看来大多是不符合现代法治精神的，其合法性遭到质疑。而很多偏远少数民族地区的羞辱罚擅于运用民间智慧和实践理性，如西双版纳孟连傣族习俗：未婚有“私生子”者为人所不齿，要受神罚“洗寨子”，随时发现随时处理，罚得很重\[16\]。
三、对性越轨行为人变相羞辱的方式及其规制
1988年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于坚决制止将已决犯、未决犯游街示众的通知》强调：“不但对死刑罪犯不准游街示众，对其他已决犯、未决犯以及一切违法的人也一律不准游街示众。”游街示众等羞辱罚将“人格减等”，有违现代法治精神，但为何仍然屡禁不止呢？现代社会，随着传媒的发展，互联网的兴起，现代羞辱罚的方式更为多样，如在汽车保险杠上插枝条，穿着带标记的T恤衫，在其他财物上标记，在报纸杂志上登道歉广告，在互联网上发信息，公开训诫等等。这些羞辱罚较传统羞辱罚在文明程度上大有改进，属于变相羞辱罚，在美国颇为盛行。我国法律未禁止，也未明确规定，变相羞辱罚成为了法律的真空地带。
（一）对性越轨行为人变相羞辱的方式
以法律的道德主义限制自由原则来看，大多数性越轨行为看似没有直接受害者，但其行为冒犯的是整个社会的道德。因此，性越轨行为较其他非暴力犯罪对社会的冒犯和羞辱要大，社会对其加以的污名更难以磨灭。借鉴美国经验，除去赔礼道歉外，对性越轨行为人可采取变相羞辱罚，包括身份曝光、文字标记和社区服务三种。
一是身份曝光。身份曝光是羞辱性越轨行为人的最直接方式，无论国家机关或社会组织都可以将性越轨行为的固有羞辱，通过身份曝光，以羞辱性越轨行为人，如一些市政当局通过报纸电视公告板等公开发表罪犯的名字，这种方式常见于行为人被判嫖娼拉客\[17\]。我国治安管理处罚法第97条规定的通知家属条款，客观上起到了令嫖娼者身份曝光的效果\[18\]。反对这一条款者认为，对性越轨行为人身份曝光有损尊严，是一种变相羞辱罚，是时代的倒退。尤其是特定身份性越轨行为人更加害怕其身份被曝光，如某教授害怕身份曝光而跳车身亡，类似极端事件的发生，令“通知家属”条款的实施状况并不理想。
二是文字标记。文字标记是一种通过对性越轨行为人施加标记和符号，以曝光他们的身份，令其精神受辱的方式。传统社会中，对犯人的文字标记多半是肉刑，去除肉刑后的文字标记是在性越轨行为人的住所、随身物品上粘贴标记。美国法官判决对于性犯罪施以羞辱罚，罪犯可以自由选择适用监禁还是文字标记。新英格兰旧法规定，凡犯通奸罪的男女，其胸前必须配有红“A”字的耻辱标记，红色在拉丁语系国家是凶兆，“A”字是Adultery首字母缩写，带此标记即受到唾弃\[19\]。目前，我国没有规定对性越轨行为人文字标记的变相羞辱罚。
三是社区服务。司法机关或者行政机关判令性越轨行为人在社区做清洁工或者其他劳务。社区服务是当代西方国家惩罚性越轨行为人的一种方式，我国传统社会也有通过“洗寨子”进行变相羞辱的，但我国现行法律并没有相关规定。
(二)对变相羞辱罚的规制
一方面，变相羞辱罚容易被公权力政策规制俘获。所谓规制俘获，就是公权力为追求自我利益最大化，忽视被规制者信息不对称的劣势地位，采取优势、乃至敲诈、胁迫、共谋等方式直接掠夺被规制者。另一方面，羞辱罚发挥作用最终还是要依靠外在强制力，这是因为羞辱罚的目的是要产生羞辱感，而羞辱感是一种内在心理反应，两种作用力是反向的，在实践中很难协调起来。有鉴于此，应该对于变相羞辱罚的行使主体、行使程序设置一些限制性条件，以节制羞辱罚的弱点，防止人格减等、不平等适用、效果不均衡的历史覆辙重蹈。
一是规范主体的运作行为。首先，规制司法机关的裁判行为、行政机关的执法行为，禁止差别执法，并掌握惩处力度。其次，规制媒体的传播行为，媒体在对性越轨行为者的不正当行为曝光时，应当不带任何偏见和歧视，禁止使用一些带有侮辱性的言辞。最后，教育社会公众，对于改过自新的性越轨行为者予以宽容和谅解。对于工具性羞辱，一旦解除了风险，恢复了资源，应该疏导公众的恐慌心理；而对于符号性羞辱，应当从价值观上引导公众改变盲目羞辱行为习惯。
二是重新整合社会组织结构。对性越轨行为人的羞辱主要不是来自于法律，而是来自于社会交互作用，任何一种羞辱都不会孤立地作用于性越轨行为人，而是交互作用于性越轨行为人。公众对性越轨行为的负性评价较其他非暴力刑事犯罪的负性评价要高，从“秘而不谈”到“谈性色变”，对性越轨行为身份受损的恢复较难。因此，性越轨行为人身份必须放在社会结构中进行修复，再现受损人格。借助社区管理经验，发挥“居委会”、“村委会”的管理职能，能教育在家看黄碟的居民，也能瓦解换偶俱乐部的形成，更能帮助卖淫者自食其力。当前社会价值观缺乏有效整合，社区规范结构不健全，要激发社会公众的羞耻心，还需要进行全民羞辱训练。
三是羞辱对象主动参与羞辱管理。恢复性司法倡导者和羞辱罚研究集大成者布雷斯维特认为，以恢复性司法能够重新融合羞辱，去烙印化羞辱。他们的研究人员尝试利用被羞辱的对象参与管理羞辱。在被调查的醉酒驾驶者中，绝大多数人能够通过协助管理其他醉驾者，唤起了自身的羞辱感。
四是羞辱对象自愿选择羞辱罚。在美国等一些西方国家，对于法官判决的惩罚，当事人可以选择替代罚，当事人自愿选择替代罚成为了羞辱罚未来发展之趋势。研究人员在对那些自愿选择替代罚的醉驾者进行研究时，发现那些主动选择羞辱罚的当事人更容易悔过自新。传统羞辱罚是以语言和行为表达态度的一种社会实践活动，现代羞辱罚则由于其文化结构认知差异，区域性认知差异，导致社会公众情绪敏感度减弱，乃至信仰的缺失，其聚合羞辱之能力远不如传统羞辱罚，更无法替代监禁刑。但是，这并不意味着我们不能对其进行研究。相反，我们应当挖掘其曾经发挥过的管理社会的有效力量，化腐朽为神奇。国家权力机关、社会组织应当以开放的心态，充分开展舆论训练，保障社会公众的自由表达权，以激发社会公众的羞耻心。 注释：
① 2002年8月18日晚上，西安市百花路派出所接到电话举报，称其辖区内有人正在播放黄色录像。接到举报后，民警来到张某诊所，从诊所侧面的窗户缝里看到屋内的确正在播放淫秽录像。于是，民警以看病为借口进入该诊所并来到放录像的房间，与张某发生冲突。民警采取强制措施，以妨碍警方执行公务为由将张某带回派出所。
② 深圳市福田区警方从2006年11月24日开始进行一场为期两个月的打击整治涉黄犯罪专项行动,并于29日下午将专项行动中抓获的数十名涉嫌卖淫、嫖娼的人员进行了示众处理 ,这些人员在被示众处理时着统一服装并带上了口罩,但仍有多人被围观的当地群众认出。
③ 2010年5月20日上午，江苏南京秦淮区法院以聚众淫乱罪追究某大学副教授马尧海等22人刑责，其中马尧海因对“社会危害性和违法性始终缺乏清醒的认识”被重判，获刑3年半。其余人因认罪态度好被轻判。
④ 自由主义派系复杂，因此存在这一派自由主义反那一派自由主义的情形。北京九鼎公共事务研究所研究员秋风本来是古典自由主义者，秋风认为李银河称换偶是性自由的观点，是伪自由观，参见秋风的《换偶是一场快乐幻觉》（南方周刊2010年4月5日）。
⑤ 该条规定：任何人均不受对其私生活、家庭、住宅以及通讯的肆意干涉或对其名誉以及信誉的攻击.任何人对这种干涉和攻击均有受到法律保护的权利。
⑥ 1994年7月，新泽西州一个名叫梅根的7岁女童到邻居家玩耍时，被邻居强奸并杀害。更令梅根父母悲愤的是，这个“恶邻”曾两度因猥亵儿童入狱，而社区百姓对此却一无所知。为此，这对父母四处奔走呼吁，要求政府修改法律，强制要求性犯罪者出狱后，必须在居住地登记，并向社会公开。几个月后，新泽西州通过这一法律，人们将之称为“梅根法”。在梅根父母和许多社会团体的争取下，克林顿政府也于1996年5月批准联邦层级的“梅根法”，要求将这一做法推广至全国。参见佚名：《揭秘：美国让性犯罪者终身蒙羞的“梅根法”》，《法治周末》2011年第8期第31页。
⑦ Goffman E.Stigma:notes on the management of spoiled identity.New York:Simon & Schuster,1963:110.
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（责任编辑 江海波）