摘 要：大规模经济建设导致新中国产生了5000多万工程性移民，历来是矛盾冲突的高发群体。开发性移民是现阶段中国工程性移民法的基本原则，但开发性移民理论与实践距法治境界仍有相当距离。补偿标准偏低、补偿范围较窄；安置方式难以保障移民生活水平不降低；后期扶持存在不具操作性和范围不足等成为矛盾的焦点。应当改变以公权为基础构建起来的规则体系和规范实践，重构中国工程性移民法制体系。因为工程性移民群体的稳定关系到中国社会的和谐发展，同时也是社会良知与社会正义所在。
关键词：工程性移民；开发性移民；补偿安置；后期扶持；构建
中图分类号：DF 46文献标识码：A��
通常将移民分为自愿移民和非自愿移民两类。在世界银行的文献中，工程性移民称之为非自愿移民（involuntary resettlement）。从严格意义上讲，工程性移民只是非自愿移民中的一种。但工程性移民构成了非自愿移民的主体。正是从这个意义上，世界银行在其一系列文献中把非自愿移民和工程性移民两者等同起来使用。［1］工程性移民是由于国家、地方政府或者工程业主单位兴建工程征收土地、房屋及其他土地附着物，使得这些被征收的土地和财产的所有者或使用者被迫进行迁移的一种人口流动形式。第二次世界大战以后，全球范围内因经济建设而导致的工程性移民已成为非自愿移民的主流，其中因水利水电工程建设而产生的水库移民又是工程性移民的主体。此外，还有由一系列交通、城市基础设施建设带来的工程性移民。中国在过去的50年中进行的大规模经济建设，产生了5000多万非自愿移民。［2］因为大规模群体性工程性移民的搬迁、补偿和安置往往社会影响巨大，本文主要研究因大型水利水电工程建设所导致的非自愿性人口迁移过程中的法律问题，并以三峡百万移民实践为主要实证研究对象，就中国工程性移民法进行初步探讨，以期抛砖引玉。�
一、工程性移民法研究的意义
从远古到明、清，移民这种社会现象始终与中华文明的发展联系在―起。“在中国传统社会，非自愿的大规模群体移民，是主流形态的移民类型。”［3］这是因为我国的农业，自古就是大陆型的干旱农业，同时水旱灾害的频繁也导致治水在中国是最典型的公共事务，具有最大范围的集体行动性质。［4］中国传统的政治法律文明正体现着这样的“公共工程”特征。［5］�
新中国建立以来，开展了大规模的工程建设。建国之初，由于农民财产很少，而且时值土地改革和农业合作化初期，尚有部分公有耕地和荒地、荒坡，划拨或调剂土地安置农民的余地较大。移民补偿安置以1953年制定的《关于国家建设征用土地办法》为依据，移民安置后基本能在较短时间内恢复生产生活，遗留问题不多。社会主义改造完成以后，全国从第二个五年计划开始，加快了江河治理、水电开发和公共基础设施建设的步伐，这是新中国成立以来大型工程多，移民数量也多的时期。这一阶段，受计划经济的束缚和“左倾”思潮的影响，“重工程建设、轻移民安置”的思想带有普遍性，工程性移民工作产生了许多遗留问题。根据1985年的一项调查结果分析，在1000万移民中，约有三分之一的移民重建了家园，恢复了生产生活水平；约有三分之一的移民勉强可以维持生计；还有三分之一的移民处于绝对贫困之中。［6］�
改革开放以来，在总结40多年经验教训的基础上，中央提出开发性移民方针。关于开发性移民方针的提出参见张宝欣主编：《开发性移民理论与实践》，中国三峡出版社1999年版，第50页以下。1991年国务院颁布《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》（以下简称《征地补偿和移民安置条例》），标志着我国工程性移民工作开始纳入法制轨道。《水法》第29条规定：国家对水工程建设移民实行开发性移民的方针，按照前期补偿、补助与后期扶持相结合的原则，妥善安排移民生产和生活，保护移民的合法权益。开发性移民方针以基本法律的形式得到确认。但由于中国社会、政治、经济形势都发生了巨大变化，工程性移民的妥善安置也面临一些新的问题和挑战。2004年以来，征地拆迁与工程性移民安置问题明显影响了我国大型工程建设事业的发展，也影响了工程的技术经济可行性。[注：譬如2004年10月四川省汉源县瀑布沟水利工程移民群体性事件引起广泛关注。参见《四川省移民办稳妥解决汉源移民群体性事件瀑布沟水电站工程顺利恢复施工》，中国移民文化网http://www.省略/show.asp?id=161，最后访问时间：2007年3月22日。�
工程性移民是复杂的社会问题之一，涉及一系列经济社会发展中的重大问题，如公正、贫困、地区差距、社会稳定、生态环境等，尤其是社会风险问题更容易在贫困的工程性移民群体身上爆发，成为影响社会和谐发展的隐患。正是由于移民过程中既反映社会转型时期的利益冲突和社会矛盾，而移民过程本身也会导致新的社会矛盾与冲突的发生，从而强化了对社会所造成的震荡的剧烈程度。经验研究表明，发展项目中的工程性移民不仅没有缓解，反而常常导致了严重的经济、社会和环境风险。如：原有的生产体系被破坏，生产性的收入来源丧失，人们被重新安置到另一个可能使他们的生产技能不能充分发挥、而且资源竞争更加激烈的环境中，乡村原有的组织结构和社会关系网被削弱，家族群体被分散，文化特征、传统势力及潜在的互相帮助作用被减弱等等。［7］ �
国外的移民研究较多关注自愿性移民、国际移民及其决定因素，非自愿性移民和移民后果的研究相对比较欠缺。因此，工程性非自愿性移民研究不像自愿性移民研究那样，有现成可以利用的研究范例。中国国内对工程性移民的研究开始于20世纪90年代中期，以三峡移民为例，文献分析表明，目前国内三峡移民研究的主题主要集中在对移民迁移动力、迁移模式、移民安置政策、移民心理、移民社会适应性、移民社区整合、移民社会发展等方面。［8］我国法学界涉足工程性移民法研究的很少，而系统的工程性移民法学理论研究更是凤毛麟角。这样的状况同法学在现今我国社会科学体系中的地位极不相称，也有悖于依法治国对法律学术的时代要求。�
二、中国工程性移民方式的改革与探索――开发性移民
开发性移民是中国工程性移民法的基本原则。[注：除《水法》第29条外，国务院1991制定、2006年修改的《征地补偿和移民安置条例》第3条，国务院1993年制定、2001年修改的《长江三峡工程建设移民条例》第3条，国务院南水北调工程建设委员会2005年制定的《南水北调工程建设征地补偿和移民安置暂行办法》第2条都确立了开发性移民的基本原则。]其政策表述为：改消极赔偿为经济创业，变救济生活为扶助生产；要使移民安置与库区建设结合起来，合理使用移民经费，提高投资效益；[注：
参见1986年国务院办公厅转发《水利电力部关于抓紧处理水库移民问题的报告》（国办发［1986］56号）文。转引自张宝欣主编：《开发性移民理论与实践》，中国三峡出版社1999年版，第52页。]规范设计是：前期补偿、补助与后期扶持相结合。开发性移民被认为是具有中国特色的工程性移民方式，[注：西方国家强调搬迁前的及时充分补偿，加上其国民基本文化素质较高和崇尚自由的性格特点，在移民安置方面，国家一般不统一安排。例如，1933年美国田纳西流域匹克威克水库的征地中，田纳西流域管理局自由购买的占91.1%，强制征收的占7.8%，没收充公的占1.1%；肯塔基水库征地中，自由购买的占95.3%，强制征收的占4.7% 。通常在支付一定款项后，由移民自己决定去从，并给于移民购置新灌区土地的优惠权利。发展中国家则主要采用适当补偿原则，采取社区整体搬迁、集中安置的方法，土地是移民安置和补偿的重点甚至全部。1980年代以后，这种状况有所改变。参见张宝欣主编：《开发性移民理论与实践》，中国三峡出版社1999年版，第21页以下。]各级政府把“开发性移民”方针的具体内涵形象地表述为：搬得出、稳得住、逐步能致富。�
开发性移民原则的提出，缘于历史上工程性移民的贫困和移民遗留问题的解决，也是对所谓“输血式”扶贫方式的矫正与改革，并成为中国解决工程性移民贫困问题的“金钥匙”。正是在这一背景下，“开发性移民”成为中国工程性移民法的首要基本原则。然而，一旦成为“原则性话语”，任何复杂的问题都很容易被简单化。实践中开发性移民仅仅被理解为移民搬迁和经济发展的结合，往往被视为对一个既定经济发展目标的追求。[注：
如：“发展才是硬道理，要破解三峡百万移民的世界级难题，只有不断发展。……发展，是过程也是目的，只有发展，移民才能搬得走，安得稳，也只有发展，三峡移民的各种难题才能迎刃而解。”万州日报评论员：《在移民中发展》，《万州日报》2002年6月24日。]在这一简单化的思维定式引导下，尽管近年来移民搬迁安置地区的发展成就有目共睹，但人们仍然感到潜在的社会矛盾和冲突不断存在。[注：
根据2004年的一个调查研究后认为，十年移民工作带来三峡库区经济社会六大变化：城市规模变大；房屋变宽；交通变畅；环境变美；经济结构变优；实力变强。从跟踪调查移民生活状况的结果分析，已搬迁安置移民总体情况是：整体安稳、局部欠稳、潜在不稳、致富无门。参见“三峡库区移民安稳致富研究”课题组：《三峡库区移民安稳致富研究报告》，2004年8月，第2页以下。]而这一切问题得到的又是“经济发展落后”这样似是而非的回答。�
开发性移民的提出，表达了人们渴望解决因非自愿性移民所带来的贫困问题的愿望。但社会现实是多元多义的，而通常我们改革措施的决定往往是基于单义的目的。因此，决策者往往会为一项决定或措施所带来的种种出乎意外的效果而困惑。笔者认为，把开发性移民仅仅理解为移民搬迁和经济发展结合起来是一种片面的观点。因为社会整体发展并不必然带来社会公平或正义的结果，而很多社会问题或矛盾恰恰是制度不公平导致的。把开发性移民仅仅等同于社会经济发展，持这样观点的人只是天真的以为只要经济发展了就必然带来和谐的社会环境。但遗憾的是，由于制度性的不公平却可能在新的发展过程中导致新的矛盾，从而引发更加剧烈的冲突。这种只见“森林”而不见“树木”的观点其根本错误在于，发展本身并不是终极目标，开发性移民成功与否，最终必须也只能通过移民权利和正当利益的保障程度去获得界定和评估。�
开发性移民是我国工程性移民法制理论上的一大进步，它表明我们已经开始关注移民基本的生存与发展权利。但是，评价一个观念及其效应，不仅要看它如何书写，更要分析制度创设的深层动机，重要的是要看它如何运作，以及这种运作可能产生什么效果。笔者认为，中国工程性移民法律制度事实上是行政权力主导型的，而开发性移民方针又要求政府承担起后期扶持的责任，体现出一种服务行政的某种倾向。这表明中国工程性移民法制改革体现了一种渐进性，是在产生悖论和不断“解悖”的过程中进行的。质言之，开发性移民理论与实践距法治境界仍有相当距离。以下主要以三峡移民为例。�
1�按照身份进行补偿。根据三峡移民补偿有关规定，补偿标准根据移民身份的不同而有所区别。在同一行政体制内，移民搬迁补偿按农民、纯居民（无固定工作、无固定收入、无固定资产）、职工的身份进行划分。即使同是城镇居民，“城市级”居民比“县城级”居民的补偿标准要高。在规范设计上，具体表现为复杂而多重的补偿标准格局。［9］水利部长江水利委员会制定的《长江三峡工程水库淹没处理及移民安置规划大纲》3.3.5条明确规定：农村移民进城镇人口的建房，占地和基础设施与农村移民补偿标准相同；集镇移民进城镇人口的建房，占地和基础设施与集镇移民补偿标准相同；县城移民进城市的建房，占地和基础设施与县城移民补偿标准相同。更有甚者，由于建制的调整，还有部分“城市级”移民变为“城镇级”移民（如原万县市环城路区域划归天城区后，移民身份由“城市级”降为“城镇级”），补偿标准一下降了下来。［10］�
2�从制度运作层面看，行政权力在移民补偿中起主导作用。《三峡工程建设移民条例》规定实行严格的移民资金与移民任务双包干原则，其核心是强调限额规划。［11］为达到上述双包干任务，要求严格执行移民补偿的“三原标准”，即以恢复“原功能、原规模、原标准”为依据对移民财产（除土地外）进行补偿，具体而言所谓“三原标准”是指根据国务院国办发［1992］17号文件的精神，按照1991年―1992年三峡库区淹没实物指标调查时的规模、标准和功能。而大规模的三峡移民搬迁补偿是1999年以后才开始。[注：
《南水北调工程建设征地补偿和移民安置暂行办法》在第15、16条分别确认了“三原标准”和双包干原则。]所有这些都是为了追求工程投资效益最大化，把移民问题简化为工程经济问题，难免导致政府官员在实施移民法规政策中采取政府效用最大化行为（短期行为），从而带来移民利益的损失。[注：另一个角度的研究表达了同样的观点。“公正补偿要求的主要功能在于迫使政府将行使权力的成本内部化，从而不仅保证政府行为在经济学意义上的理性，而且有助于约束政府滥用权力并限制政治冲突。”张千帆：《“公正补偿”与征收权利的宪法限制》，载《法学研究》2005年第2期。]�
3�从移民搬迁的实践看，政治动员成为大规模移民搬迁的主要动力。“舍小家、为大家”、“顾全大局、勇于牺牲”之类的口号式道德话语，在移民村镇宣传栏和新闻报道中经常可见。“通过各级政府广泛深入的宣传，移民对三峡工程和移民的意义都有所认识，对搬迁后的未来生活也寄予了很大的希望。”［12］为完成移民按时搬迁的任务，地方政府开展了大规模的思想政治教育工作。�［13］当然，工程性移民搬迁和安置，政治动员和思想政治教育工作作为争取移民内心支持的努力并形成社会共识不仅必要而且重要。但从法理的角度分析，主要依靠政治动员的移民搬迁方式是一种过分强调“人治或德治”的进路，而不是一种“法治”的进路，还可能带来“移民期望值过高”问题，从而对搬迁后的移民稳定带来不利影响。亨廷顿认为：社会动员比经济发展更具有不安定作用；社会动员与经济发展之间的差距，使现代化对政治安定产生了一定的冲击。［14］而移民对“未来生活的预期”因其具有长期性和根本性而对移民的社区归属感影响最为显著，如果移民“期望值过高”将直接影响移民是否“稳得住”的大局。［15］在多次移民心态调研中发现，移民期望值高已成为移民群体不稳定的一个重要因素之一。［16］�
4�权利救济的缺失。在搬迁补偿过程中，有许多非常具体的问题可能会引起移民之间、移民与政府之间、移民与安置区居民之间的冲突和矛盾；移民对政策和法规的不理解或一些侵犯移民合法权利的行为，也容易造成移民群体的不稳定。而大规模的工程性移民搬迁通常是压倒一切的中心任务，媒体的宣传工作只能从正面报道，客观上人为地掩盖了一些矛盾和冲突；甚至司法部门也要为政府中心工作服务，因此较少有涉及移民搬迁补偿的行政纠纷进入司法程序。[注：自贡土地征收案就是典型例证。关于该案的研究参见程洁：《土地征用纠纷的司法审查权》，载《法学研究》2004年第2期。]这就直接导致移民几乎不可能通过社会舆论和司法途径来保护自己的权利。上访和群体性事件往往成为移民利益表达的最激烈方式，严重影响社会和谐稳定。�
三、工程性移民补偿、安置与后期扶持
前期补偿与后期扶持相结合是中国特色的开发性移民的重要特点，在这一意义上，移民补偿、安置与后期扶持构成中国工程性移民法的主体。�
（一）移民补偿�
目前，我国工程性移民补偿并没有统一标准和范围。《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定：货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。这一规定应当是明确了城市房屋拆迁补偿的市场化原则。但移民补偿往往被排斥在这些基本法律和法规之外。《重庆市房屋拆迁管理条例》第64条规定：移民城区房屋拆迁只适用《长江三峡工程建设移民条例》。农村集体土地征收补偿主要依据《土地管理法》，该法第51条也明确规定：大中型水利、水电工程建设征用土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。�
1�补偿标准。我国的土地征收虽然有法律法规的保障，但是，由于征收补偿并不以市场价值为基础，因此，不管《土地管理法》和《征地补偿和移民安置条例》把征地补偿倍数定为多少，从立法的角度已经决定了这种交换的不完全等价性。[注：
《土地管理法》第47条规定，征用土地补偿补助费最高标准为该土地被征用前三年均亩产值的30倍。而1991年制定的《征地补偿和移民安置条例》对移民的征地补偿补助费标准最高为20倍，明显低于其它行业。]土地补偿属国家对农村集体的补偿，除土地外，移民其他财产损失的补偿标准为前述之“三原标准”。�
以市场价值为标准补偿移民损失是主流观点。世界银行认为，土地补偿以被影响土地附近具有相等生产潜力或者用途的土地在项目之前或者移民之前的市场价值，以二者之较高价值计算，加上为达到被影响土地标准的整地费用和一切注册及转让费用；房屋和其他结构的补偿，指建造一个地域和质量类似或者胜于被影响结构的替换结构或者修理部分，所需要材料的市场成本，加上运输成本、人工成本及承包商费用和注册及转让费用。参见《世界银行关于非自愿性移民安置的业务政策和程序（OP4.12）》，参见钟水映、李明泉等：《工程性移民安置理论与实践》，科学出版社2003年版，第265页。但是市场价值并非惟一的衡量标准，美国联邦最高法院强调，如果市场价值难以确定，或这项标准的适用将给被征收者或者公众带来明显不公，那就不应该适用市场价值标准。一个替换方案是将征收者从中得到的利益作为补偿，也就是恢复原状或者返还不当得利的方法，这种标准所产生的补偿数额一般比市场价值标准更高。［17］因为仅靠交换价值的补偿，有时无法调整移民搬迁前后不均衡状况。“例如，在山村中建设水库的情况，被收用的虽说是个别财产，但作为整体而形成的社会生活也同时遭到破坏。在这种情况下，仅对财产予以补偿，还有无法得到补救的内容。”［18］�
2006年修改的《征地补偿和移民安置条例》第22条规定：土地补偿费和安置补助费不能使需要安置的移民保持原有生活水平、需要提高标准的，由项目法人或者项目主管部门报项目审批或者核准部门批准。《土地管理法》第47条第6款有类似规定。“不低于搬迁前生活水平“的补偿标准，得到了立法的确认，但如何确定移民原有生活水平、怎样评价现有生活水平又如何增加安置补偿费等，相关法律法规却语焉不详，这一标准在实践中被忽略亦在情理之中。《物权法》第42条规定，应当“安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活”，“征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。《物权法》的出台提供了改变这一状况的契机，但寥寥数语的物权法文本规定未免过于笼统，仍有待进一步明确与完善。�
2�补偿范围。�
补偿项目较少，不能覆盖移民的所有损失，是我国工程性移民补偿制度的缺陷之一。以重庆市万州区二期三峡移民的补偿范围为例，参见重庆市万州区移民局编：《三峡移民政策问题梳理 》、《城市搬迁政策及管理》、《农村移民工作和政策》，重庆市万州区移民局印行，2000年8月。城镇移民补偿范围是：房屋补偿、附属物及搬家费补偿、非住宅房屋补偿、居民专业设施的补偿（包括电话和闭路电视、天燃气和专用电）、老城区远迁安置一次性补助费。农村移民补偿范围是：房屋及其附属物、搬迁费、过渡期生活补助费、零星果木补偿费、基础设施费（居民点统一搞基础设施的基础设施费除外）等。非农业安置的农村移民，还给于生产安置费7000元/人。笔者认为，所有构成“维生上的不利益”［19］的损失均应纳入补偿范围，包括财产性不利益和某些非财产性不利益。财产性不利益分为直接损失和间接损失。直接财产损失是由于搬迁直接作用于移民财产导致其直接的财产量的减少，或者导致移民发生必要的财产（金钱）支出。对于直接财产损失，应当予以全面补偿。《征地补偿和移民安置条例》所规定的土地补偿费、被征收土地上的附着物和青苗补偿费、安置补助费等均属于直接损失范围。事实上，直接损失范围并不仅仅限于上述方面，比如在广大农村，农民的用水、烧材、饲料等都是公共财产的产品，不需要付费，农村移民因土地征收而农转非以后“使他们从依赖实物经济和公共财产转变为依赖现金和市场”，［20］这些损失仍然是一种直接财产性损失。目前我国不承认间接损失的补偿，但因财产征收产生的附随损失的补偿也多为各国立法所确认。例如各国大多将残余地损害、营业损失及其他因为土地征收引起的各种附随损失列入补偿范围。［21］�
人类的生活资源，不能以货币计量的资源，即非财产或非财产性资源。我国工程性移民大多是贫困地区的人群，他们对社会和自然环境的适应性较弱。许多人在安置区无法使用他们以前所掌握的技能，经济的边缘化常常伴随有社会和心理的边缘化，表现为社会地位的下降，对社会和自身没有信心，不公平感以及极端脆弱。［22］由于搬迁而导致的非财产性不利益损失是客观存在的，因为人的生存所要维持的最低生活，不能仅仅是能够维持生命存续下去就行了，而必须在肉体和精神两个方面，均具有一定的健康水平。［23］当然，非财产上的不利益有其自身特性，因而不能够任意扩大。�
由于非财产性不利益的主观性和难以估价性，非财产性不利益的补偿确实存在实施中的操作性难题。笔者认为，中国特色的“前期补偿补助与后期扶持的”的开发性移民原则，应当确立市场化标准，对搬迁导致移民的财产性不利益损失应全面补偿，对非财产性不利益损失应考虑以后期扶持的方式予以改善。�
（二）移民安置�
受工程建设影响的人口能否得到妥善安置，尽快从不利影响中恢复过来，并使生活水平有所提高；受影响区域能否实现可持续发展，关健在于是否选择了合适的安置方式。[注：
一个社会学的调研结论表明，特别是在搬迁初期，不同搬迁安置方式对移民的社会适应性影响十分明显。参见风笑天：《“落地生根”？――三峡农村移民的社会适应》，载《社会学研究》2004年第5期。]安置方式多种多样，从安置地域的角度看，有近距离的就近安置和远距离的异地安置；从对移民劳动力安置方式的角度看，有农业安置和非农业安置；从移民家庭与原有社区的关系来看，有分散安置和整建制安置。采取何种安置方式，取决于多种因素的综合考量，其中，环境容量至关重要。因为每块土地都有其自身的生产能力，任何环境都存在对土地生物潜能和生产能力的限制。工程建设所在地区移民安置量的大小，可能会对采取就近安置或是异地安置的方式起决定性作用。从安置工作量的大小和移民本身的选择来看，工程业主和移民本身大多倾向于就近安置，一旦就近安置环境容量无法承受，则只能异地安置。�
以三峡移民为例，城镇居民搬迁安置和一般城市房屋拆迁安置并无二制，主要有：统建还房安置；居民自建或联户自建安置；货币补偿安置。城市房屋拆迁安置中存在的问题学者们研究颇多，无须赘述。[注：
如：周安平：《公民财产权与国家行政权之法治关系――以房屋拆迁为分析背景》，载《华东政法学院学报 》2006年第1期；王克稳：《论房屋拆迁行政争议的司法审查》，载《中国法学》2004年第4期。三峡移民搬迁前后经历了十多年，其间农村移民安置进行了重大调整。初步的移民安置规划认为，三峡库区有足够的土地和环境承载能力后靠安置全部移民，但事实上三峡工程早期移民试点和一期移民安置实践都证明，原先的设计方案过分乐观。［24］由于农业开发成本过高和环境资源有限等原因，而且大量开垦25度以上坡地也违反了《水土保持法》的相关禁止性规定，因此，从1999年二期移民开始，调整了移民安置方针，提出“实行以多种安置方式安置农村移民的方针，把本地安置与异地安置、集中安置与分散安置、政府安置与自找门路安置结合起来。”�
考察世界范围内的工程性移民现象，不难发现，移民过程也是各种利益（包括中央政府、地方政府、项目法人、规划设计单位、移民等）的博弈过程，是充满冲突的过程。正如2004年“社会蓝皮书”中指出，在中国农村最激烈的冲突是征地引发的。［25］由于我国基本建立起了城镇居民社会保障制度，因此农村移民的安置问题颇受关注。笔者认为不论采用何种安置方式，从规范设计的角度分析，都必须以保障移民生活水平不降低为基本点。诺思认为，制度演变的动力在于私人可以从制度创新中获得足以弥补自己成本的收益。［26］而现实是政府和移民均从自身效益最大化角度出发，常常导致双方的矛盾和冲突。“产权置换”机制是一种诱导微观经济主体自觉行动的制度机制，它既能避免政府的短期行为，又能满足移民的正当要求，更重要的是它遵循了经济规律，符合移民的心理愿望。［27］由于土地承载着农民的基本生活保障，［28］因此，农村移民安置方式的选择本质是移民社会保障问题，是农民以土地换社会保障和权利交换的问题。�
市场经济条件下，农村移民的非农业安置方式并不成功。主要的非农业安置方式――货币安置和招工安置，作为失去土地后农民生活的替代保障，实际上并未能实现保障功能。原因在于：第一，补偿费用直接发到移民手上，经常出现移民坐吃山空的现象。即使将货币安置费进行商业保险投保，由于保险生活费低，投保移民也难以维持基本生活。[注：三峡移民安置规划中曾有养老保险安置方式，该方式是针对当地土地容量不足，在征得移民户和本人同意的情况下，对“五保户”或家庭成员中老年人（男60岁以上，女55岁以上），自愿不要土地，将自己的生产安置费投保，每月发生活费的安置形式。这种形式有的地方在占地移民中试行过，后来由于存款利息下调，保险生活费降低，投保移民难以维持基本生活。因此，这种方式虽然写在农村移民规划上，但并未真正实施。]第二，随着粮油关系的取消和户籍制度的改革以及教育产业化、就业市场化，计划经济条件下传统的安置办法中，“农转非”对农民来说已完全失去了意义。第三，招工安置是计划经济体制时期存延的一种老办法，现在实施起来困难非常大。首先是农转非人员的文化素质不能满足用工单位的要求；其次是用工单位的市场化改革与招工安置在制度安排上存在矛盾。招农民工既给用人单位增加负担，也难保不下岗失业。[注：
如二期移民中，万州区周家坝街道招工安置移民913人，由于企业破产关闭，几乎全部失业。参见“三峡库区移民安稳致富研究”课题组：《三峡库区移民安稳致富研究报告》，2004年8月，第12页。]�
1980年代以来中国工程性移民安置实践的基本经验是：农村移民安置应当以“大农业安置”或“有土安置”为主。世界银行也认为：对于依靠土地为生的移民，应当优先考虑依土安置战略。
参见钟水映、李明泉等：《工程性移民安置理论与实践》，科学出版社2003年版，第259页。又比如三峡移民安置方式中比较成功的兼业安置方式，就是针对城镇附近、水陆交通发达地区，本组人均土地在0．4亩及以下，但从事二、三产业的门路宽且有保障，移民又不愿意出组、村、乡安置的，可以采用人均承包一部分土地后再兼其他行业的安置方式。这种方式仍然离不开土地的基本保障。]但是由于人多地少的矛盾越来越突出，农村普遍实行了家庭联产承包责任制，土地重新划拨和调整的余地越来越小，由于环境容量的限制，以及退耕还林还草政策的实施，有土安置的难度越来越大。《物权法》第42条规定：征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。笔者认为，《物权法》的出台暗示了工程性移民安置向社会保障方式安置为主进行转型的趋势。�
（三）后期扶持�
一个不容回避的事实是，移民搬迁地区大多是贫困落后地区，绝大多数工程性移民文化知识水平较低。[注：
如在三峡库区成年人文盲、半文盲率高达25%，大学文化程度占总人口0.3%，是全国平均水平的1/20。参见陈永柏：《三峡工程对长江流域可持续发展的影响》，载《长江流域资源与环境》2004年第2期。由于搬迁安置和前期适当补偿的影响必然产生一定滞后效果，成为导致移民贫困的主要原因之一。据国务院三峡办的统计，目前三峡库区仍然有近50万人处于下岗和待业状态，2005年库区的失业率是12.省略tv.com/china/20061226/102668.shtml，最后访问时间：2006年12月28日访问。工程性移民作为典型的非自愿移民，其之所以离乡背井并承受贫困威胁是为了公共利益而承担的特别负担。我们通常认为后期扶持是政府责任的观点，是国家基于道德上的义务必须承担扶持移民过上普通人生活的责任，正是这种道德上的义务成为政府必须对移民进行扶持的法律责任基础。博登海默认为：“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以确保基本需要的平等去补充基本权利的平等。”［29］ �
所谓社会和谐发展，从社会群体的角度看，就是不同社会群体特别是强势群体与弱势群体之间合理的平衡。有了这种强弱合理的平衡就能维持社会稳定，没有这种强弱合理的平衡，社会就难以保持和谐，但是我们不可以脱离制度的正义而单纯强调社会和谐。在罗尔斯的正义论中，互惠（reciprocity）的概念就居于枢要的地位。众所周知，罗尔斯主要关注的是“社会基本结构”，而正义原则就是罗尔斯用以评价它的道德标准。在罗尔斯看来，正义原则实际上“表达了一种互惠性的理念，而这种理念正是功利原则中所缺少的”。他认为社会是一个“为了相互利益的合作冒险”（a cooperative venture for mutual advantage），同时具有利益的冲突和一致这双重结构，正义原则主要体现为一种公平精神，能够得到参与者的接受和认同，为此离不开互惠，以使社会成为“一种公平的合作体系”（a fair system of cooperation）。［30］工程性移民为公共利益作出了牺牲，利益共享是互惠正义的必然要求，在直接的财产补偿仅仅为适当补偿的前提下，对移民进行后期扶持就是社会正义的必然要求。其实，后期扶持措施也体现了“矫正正义”的要求，是具有道德补偿性质的一种特别帮助。�
2005年国务院正式启动三峡工程移民后期扶持工作，财政部出台了《三峡库区移民后期扶持基金征收使用管理办法》（财征［2003］258），国务院三峡工程建设委员会制定了《关于三峡工程移民后期扶持工作的意见》（国三峡委发办字［2004］13号）等政策法规依据，使移民后期扶持工作步入了真正意义上的实施阶段。但问题仍然存在。�
首先，政策宣示性规定多，而具体可操作性的规定少。如关于受淹县、区列为农村水电初级电气化县，受淹县、区优先列入生态农业试点示范县，有关部门在安排建设项目和分配资金时，对三峡库区有关县、区应当优先照顾，国家在三峡库区和三峡工程受益地区安排的建设项目，应当优先吸收符合条件的移民就业等优惠型规定，由于没有具体规定，致使有关利益各方陷入无休止的讨价还价之中。�
其次，未对移民之外其他受项目不利影响群体进行后期扶持，而安置区和其他项目受影响群体也同样需要扶持。众所周知，大型工程建设，影响的不仅仅是移民，其他如安置区的群众同样受到项目的不利影响，仅仅在方式和程度上有所差别。实际工程资料表明，工程项目对这些群体造成的影响，有的还相当严重，尤其在收入恢复方面。根据国际惯例和实际需要，其他因项目而使收入受到不利影响的人在后期扶持方面同移民具有同样的地位。如我国与国际开发协会签订的小浪底移民项目《开发信贷协定》明确规定：“借款人应在2000年12月31日以前建立并保持库区扶持基金，其数量应满足以向项目中的移民，或因项目而使收入受到不利影响的人，和无力取得或维持他们项目前收入水平的人，提供最小限度的收入。”［31］�
第三， 应将后期扶持纳入整个工程概算和经济评价当中。既然我国采取的是前期补偿、补助与后期扶持相结合的开发性移民方针，那么，后期扶持资金不应与工程建设资金和移民补偿资金完全分离，应全额计入工程总概算，参与工程经济社会评价，这有助于正确评价工程的综合效益。�
虽然相关政策和法律法规已经明确规定对移民进行后期扶持，但如果政府不作为或作为不当，移民能否获得获得相应的法律救济？[注：根据相关学者研究，工程性移民心态比较复杂和微妙。例如，他们认为国家政策好，政府对移民关心，但又觉得政策在自己身上没有落实；他们既有社会责任上的荣誉感和自豪感,又有现实生活中的失落感；在对自身迁移利益的认知与期望上，感到自己作了奉献，有强烈的要求补偿和扶助的愿望。参见马德峰：《中国水库移民人口问题研究述评》，载《苏州大学学报(哲社版)》2004年第3期。政府的后期扶持显然是移民“财富”的重要来源之一，我们通常认为这是政府的一项权力或职责，但对移民而言是否是“权利”？优惠措施或特别许通常被看成是法律赋予的一项“特权”，法律对权利有很充分的保护，包括实体和程序两个方面，而一项“特权”，通常认为则不经通知或听证，就可被撤销。事实上很多人认为对移民进行后期扶持是国家对特定群体的一种恩惠，恩惠具有“特权”性质，一样是单方面的，国家可随意拒给、授予或撤销该项供给。因此，为遏制以公共利益为借口而限制或剥夺权利，还必须从权利主体的角度考虑某些脆弱群体或个人的权利，并提出相应的权利保护原则。对弱势群体的权利予以特别关注和保护以防止“多数人的暴政”，是现代权利立法的一个重要原则。笔者曾专门撰文认为，后期扶持应当作为工程性非自愿移民的一项财产权利来看待。［32］�
四、中国工程性移民法的构建思路
贫困是一个与工程性移民产生、发展相伴的历史性课题。在大多数发展中国家工程性移民的贫困是一项尚未得到根本消除的社会现象。在中国，政府致力于经济和社会全面发展的过程中，有计划、有组织的进行扶贫开发，极大地缓解了贫困现象，但工程性移民群体的整体性相对贫困问题依然存在。[注：根据有关部门统计，“中央直属水库移民l992年人均收入为441元，2000年增加到1059元，年均增长17.5%，同期全国农民人均收入从784元增加到2253元，年均增长23.4%。中央直属水库移民2000年人均收入仅是全国农民当年人均收入的47%，其中年人均收入低于530元的贫困移民人口达148万人，占移民总数的28.7%，地方水库大约有300多万移民仍生活在温饱线以下。”杨文建、刘耀详：《水库移民与水电工程效益共享安置模式研究》，载《人口与经济》2002年第4期。在改革开放的发展初期，强调发展、强调效率很容易形成社会共识；但当社会发展到一定阶段，在社会财富增多，而贫富差距越来越大的今天，仍然强调为了发展，就一定要牺牲少部分人的利益和权利，那就难说是一种理性思考。社会发展将继续要求改变对土地和水的使用，这样就不可避免的产生不同程度的工程性非自愿人口迁移，但这并不意味着发展的收益和代价的不平等分配本身是必然的或道德上是正当的。笔者认为，中国工程性移民法的构建应当以移民权利保障为基础，以社会和谐发展为宗旨。�
（一）应当以“法律”作为规范工程性移民过程的主要形式�
虽然依法移民已经成为工程性移民工作的响亮口号，但以法规和规章为主体构建起来的中国工程性移民法律制度，体现出明显的“造法移民”痕迹。由于水利水电工程往往占地巨大和搬迁人口众多，国务院专门制定《征地补偿和移民安置条例》、《长江三峡工程建设移民条例》和《南水北调工程建设征地补偿和移民安置暂行办法》（国务院南水北调工程建设委员会制定）。这种叠床架屋式的制度设计导致同样是移民但不同的工程规定却有所不同；不仅如此，以行政部门为立法主体而建构起来的工程性移民法律制度，难免带有强烈的行政色彩和部门烙印；加上对法治的传统性、习惯性误解，其结果，往往是“法治”被庸俗化，被理解为强制命令。[注：
详细的研究参见参见黄东东：《权利视野中的水库移民法律制度》，中国检察出版社2005年版，第209页以下。�
《立法法》第8条第6款规定：对非国有财产的征收只能制定法律。在移民搬迁过程中的财产征收中虽然有国有财产，但还存在大量非国有财产征收问题。《立法法》第9条随即规定一但书条款：本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。因此《土地管理法》的授权有效，[注：
《土地管理法》第51条：大中型水利、水电工程建设征用土地的补偿费标准和移民安置办法，由国务院另行规定。]但工程建设所征收的财产不仅仅只是集体土地，还包括公民、法人及其他社会经济组织的其他非国有财产和权利，而《土地管理法》的授权仅仅涉及集体土地征收问题。所以随着《立法法》的颁布实施，现行以行政法规和规章为主体的工程性移民法律制度设计存在合法性瑕疵。�
（二）在具体的制度建构中必须厘清工程性移民法律与相关法律的关系�
立法是一个法治系统建立和运行的前提和基础，这是一个直接决定一部法律的作用领域、制度设计、保证实施、立法层级以及它在整个法律体系中的地位的重要前提性问题，而决定和影响这一问题的制约条件和相关因素，又是多方面的。具体就工程性移民立法而言，需要从相关方面作出分析和评价。笔者认为，工程性移民法不可能是一个包罗万象的“大法”，而是着眼于工程性移民工作中特定类型的社会关系的法律调整与规制而进行的一种特别立法、专门立法，而不应是综合立法。譬如移民后靠安置、移民外迁安置、移民后期扶持、针对移民搬迁与安置地区的对口支援等问题等就是需要进行特别立法规范，在现行的法律制度体系中没有相关规定，是工程性移民工作中所面临的独特问题。而移民补偿、移民社会保障、搬迁安置地区环境保护与资源开发等问题，均可通过对现行法律制度的改革与完善即可基本实现或缓解，而无需寻求全新立法。这样也能避免立法资源浪费与立法重叠问题。�
（三）建立正当的工程性移民程序框架�
如果说移民补偿安置和后期扶持是一个公共决策的话，那么这个公共决策的程序是什么？一个符合社会正义的正当程序是必需的，目的理性不能为工具理性的正当性提供辩护。笔者认为在具体的制度安排上可以考虑以下方面：第一，增加听证制度。听证可以就工程建设受影响人员（不仅仅包括移民）资格的确认、征收补偿标准与范围、移民安置规划、后期扶持资金安排等问题举行。应充分听取利害关系人的意见，使移民和相关利害关系人获得表达意见的机会。第二，建立独立评估制度。由于移民财产征收往往没有第二个投资者出价，需要有独立于政府的产权价值评估机构进行评估，按评估的价值提供补偿，其基本准则是补偿价格应当以公平的市场价值为依据。第三，建立工程受影响地区内部或之间的纠纷解决机制。移民搬迁往往使受影响地区内部或之间引发资源使用方面的纠纷，这种争议往往是群体性的，建立起相应的行政或司法纠纷解决机制，有助于化解矛盾，平息纷争。�
（四）工程性移民法中的合意与强制�
移民过程中为学者所诟病的是，政府过分重行政强制而轻合意。开发性移民方式是否有效、是否成功，究其根本而言，取决于是否建立在广泛的社会共识之上，而非纯粹依靠强制。现代行政法的发展由于受到公法私法化以及主体间性理论等多重因素的影响，相对方的主体地位得到空前强调，行政过程是否充分展示出主体间性、行政决定是否历经博弈的过程、并基于合意而作出，往往成为衡量行政行为正当性的重要标准之一。如果这些条件得到满足，即使是强制性行政行为也只不过是以强制的方式确认双方合意的结果，故而合意是本质的，强制则是形式。［33］强调合意并非抛弃任何形式的强制。一方面，如果在广泛共识基础上的决策在移民工作中都不能做到令行禁止，那就不能保障行政的效率性，特别是大规模的群体性搬迁，在立法中明确一定的强制性也是必须的。（五）重视非政府组织的作用�
世界银行认为，非自愿移民搬迁的关键之一“是与非政府组织、私人部门、政府机构和外部捐赠者合作”。［34］国外实践也证明，非政府组织的介入是保障移民工作顺利进行的重要方面。[注：印度是除中国以外另一个面对大量工程性移民问题的大国，有相当多的非政府组织活跃在移民安置与复兴重建活中，常能起到政府不能起到的作用。参见葛久研、施国庆：《印度工程移民一瞥》，载《水利水电科技进展》1995年第2期。]其重要意义在于：�
1、有利于提高移民规划的成功率。各利益相关者广泛参与，既可减少误会与抵触情绪，又能提供统计资料无法提供的资料，还可提出一些切实可行的建议与不测事件的防范措施，使移民规划方案更加合理可行与优化，因而降低了移民安置风险。�
2、有利于移民管理体制的改革。由于代表不同利益主体的非政府组织的参与可以使移民对安置补偿方案深入了解，移民参与的结果，有利于搬迁安置和补偿的政务与财务公开，有利于移民社区的社会稳定，为移民地区的经济发展创造条件，同时也可促进各级管理人员树立为移民服务思想，提高管理技能与效率起到有效的监督与促进作用。�
3、如果移民有了自己的非政府组织，就可以通过组织表达他们的意见和呼声，从而引起有关决策部门的注意和解决。事实上，非政府组织并不都带有政治色彩，他们很多也是为了协调关系，保护成员正当、合法权益而组织起来的，这样的组织有利于降低国家管理社会的成本，提高社会管理水平。�
总之，传统工程性移民学理论与实践都以公权为基础建构的行政法制的规则体系和规范实践。由公权启动的工程性移民工作的制度建构也许具有历史的渊源，具有它生根延续的传统土壤，然而，这样的底蕴会随着时代的发展而不复存在。现代社会中私权利的普遍性基础将会完全改换工程性移民制度的底蕴。因此，公权建构的工程性移民制度体系已难以对其理论和实践问题进行全面彻底地自我修复。易言之，建立以移民权利保障为基础的工程性移民法律制度是构建和谐社会的制度基础之一。这是因为和谐所包括的秩序因素与行为的可预测性直接主导着法律价值中的正义、平等、效益及自由等法治价值的实践。从这个意义上说，我们不可能忽视工程性移民群体，对于他们权利的尊重与保障已经超越了单纯的法律层面，而关系到中国社会发展的稳定，同时也是社会良知与社会正义所在。
参考文献：�
［1］钟水映，李明泉，等．工程性移民安置理论与实践［M］．北京：科学出版社，2003：256-272．�
［2］施国庆．非自愿移民：冲突与和谐［J］．江苏社会科学，2005，（5）：22―25．�
［3］罗晓梅，刘福银．重庆移民实践对中国特色移民理论的新贡献［M］．重庆：重庆出版社，2003：13．�
［4］王亚华．水权解释［M］．上海：上海三联书店，上海人民出版社，2005：12．�
［5］范忠信．中国法律传统的基本精神［M］．济南：山东人民出版社，2001：48．�
［6］余文学，等．水库移民问题社会经济分析［J］．河海大学学报（哲社版），2000，（4）：3―7．�
［7］ ［美］迈克尔•M•塞尼．移民与发展［M］．河海大学移民研究中心译．南京：河海大学出版社，1996：18．�
［8］风笑天，王小璐．我国三峡移民研究的现状与趋势［J］．社会科学研究，2004，（1）：112―116．�
［9］黄东东．权利视野中的水库移民法律制度［M］．北京：中国检察出版社，2005：189-191．�
［10］重庆市万州区党工委研究室课题组．当前库区城镇移民工作的调查与思考［J］．中国三峡建设，2000，（10）：6―7．�
［11］尹忠武，袁永源．长江三峡工程移民规划设计［J］．人民长江，2003，（8）：51―54．�
［12］雷亨顺．中国三峡移民［M］．重庆：重庆大学出版社，2002：432．�
［13］张慧胜．克难制胜、创新争先――龙宝二期移民纪实［J］．中国三峡建设，2003，（1）：44―45．�
［14］［美］亨廷顿．变革社会中的政治秩序［M］．李盛平，等译. 北京：华夏出版社，1988：54．�
［15］陆远权．水库移民返迁的成因及对策研究［J］．重庆大学学报(社科版)，2002，（1）：18―22．�
［16］汪雁，等．三峡外迁移民的社区归属感研究［J］．学术季刊，2001，（2）：125―132．
�［17］张千帆．“公正补偿”与征收权的宪法限制［J］．法学研究，2005，（2）：25―37．�
［18］［日］盐野宏．行政法［M］．杨建顺译．北京：法律出版社，1999：499．�
［19］曾世雄．损害赔偿法原理［M］．北京：中国政法大学出版社，2001：41．�
［20］［美］麦卡利．大坝经济学［M］．周红云，等译．北京：中国发展出版社，2001：99．�
［21］王太高．行政补偿制度研究［M］．北京：北京大学出版社，2004：156．�
［22］Michael M. Cernea，郭建平，施国庆．风险、保障和重建：一种移民安置模型［J］．河海大学学报（哲社版），2002，（2）：4―18．�
［23］ ［日］大须贺明．生存权论［M］．林浩译．北京：法律出版社，2001：293．�
［24］钟水映，李明泉，等．工程性移民安置理论与实践［M］．北京：科学出版社，2003：41．�
［25］中国社科院“中国社会形势分析与预测”课题组．2004年：中国社会形势分析与预测［M］．北京：社会科学文献出版社，2004． �
［26］曹远征，邹蓝．资源稀缺性对于制度安排的重要作用［A］．张曙光主编．中国制度变迁的案例研究（第三集）［C］．北京：中国财政经济出版社，2002：111-112．�
［27］安虎森，邹璇．“产权置换”与大型工程移民补偿问题――― 以三峡库区移民为例［J］．管理世界，2005，（11）：101――108．�
［28］秦晖．中国农村土地制度与农民权利保障［J］．探索与争鸣，2002，（7）：16―19．�
［29］［美］博登海默．法理学：法律哲学与法律方法［M］．邓正来译．北京：中国政法大学出版社，1999：287．�
［30］［美］约翰•罗尔斯．作为公平的正义――正义新论［M］．姚大志译．上海：上海三联书店，2002：190．�
［31］柯明星．论我国水库移民后期扶持政策［J］．河海大学学报（哲社版），2002，（2）：78―81．�
［32］黄东东．工程性非自愿移民的新财产权［J］．法学，2006，（2）：49―56．�
［33］应凇年．突发公共事件应急处理法律制度研究［M］．北京：国家行政学院出版社，2004：95．�
［34］王虹，施国庆．非自愿移民：大型水坝经验［J］．河海大学学报（哲社版），2002，（2）：48―52．�
The Research on Projective transmigration Law of China�
Huang Dong�dong�
(Department of Political Science and Law, Three Gorges College, Chonging, 404000)�Abstract:
There are over 50 projective transmigrants in China after liberation due to large scale economic construction. Explorative transmigration police is the principle of projective transmigrant Law. However, the theory and practice ofexplorative transmigration has left much to be desired considering the legal system . Besides, conflicts focus on low standard and insufficient scale of reimbursement as well as the fact that the aftercare can hardly retain transmigrant’s living standard of living and that the anaphase assistance is not feasible and wide enough in scale. The author suggests that the new projective transmigrants legal system be reconstructed to replace regulation system and practice based on the public power in that the stability of projective transmigrants can promote the harmonial development of the society in China and realize social conscience and justice.
Key Words:projective transmigrant; explorative transmigration; reimbursement and aftercare; anaphase assistance; construction