摘要：基于对按份共有分割请求权的整体思考，理论和实务中值得探讨的问题是：共有分割请求权的性质，分割协议的性质、分割协议达成与否对诉讼分割的影响、分割协议上的请求权与诉讼时效的关系，诉讼分割中的拍变卖分割方法、分割请求权的代位行使，分割请求权所受限制登记和动产查封的限制，分割请求权行使的法律后果即分割效力的发生、法定抵押权的设立、对共有物上用益物权和担保物权所产生的法律后果等。
关键词：按份共有；分割请求权；分割协议；分割诉讼
中图分类号：DF521 文献标识码：ADOI:10.3969／j.issn.1001－2397.2010.03.03
“共有在某种程度足以反映所有权制度的变迁及社会经济的发展，实在是一个值得深入研究的重大课题。”从单独所有权到共有权，这可以看作是民法设置共有制度的第一项价值衡平，而从共有权到单独所有权，这可以看作是民法设置共有制度的第二项价值衡平。共有关系中蕴含的法律关系十分复杂，尤其在共有关系解体，走向单独所有状态的过程中，涉及的法律问题更多。而在共有物分割中所呈现出的复杂的法律关系皆是围绕共有人的分割请求权所展开的；另外，分割请求权是共有人的一项重要财产性权利，分割请求权对共有人而言意义重大，共有人行使共有分割请求权的目的就是获得分割实益，如单独所有权的取得、价金的分配或补偿等。因此，共有分割请求权属于共有制度中的重大问题。但目前学界、立法者对共有分割请求权重视不够，基于此，本文将对共有分割请求权的若干理论和实务问题进行尝试性的研究和探讨。笔者认为，只有对共有分割请求权进行细致的、深入的研究，才能理性地厘清共有分割请求权行使过程中出现的法律关系，才能对共有人及相关利害关系人的权益进行有效的保护和利益衡平。
一、共有分割请求权的性质分析
共有分割请求权的性质有请求权说与形成权说之争。最高人民法院物权法研究小组(以下简称“高法物权研究组”)基本持请求权说的观点。高法物权研究组认为：“就按份共有财产的分割请求权而言，多数情况下共有人可以随时请求分割，符合形成权的特征，但也有例外。如果共有人之间约定不得分割，提出分割的共有人没有举出‘有重大理由’需要分割的证据，那么提出分割的一方的请求就得不到支持，这时分割请求权就不符合形成权的特征。所以，笼统地认为按份共有分割请求权都是形成权欠妥。我们认为，将该请求权的性质定性为请求权而不是形成权比较符合《物权法》的立法原意。在请求权中，它属于物权请求权。”根据笔者所查阅的资料，我国大陆地区学者似乎普遍对共有分割请求权的性质未予顾及，相关论述较少，且不深入，故不知我国大陆地区何说为通说。德国学说以请求权说为通说，认为分割请求权是请求其他共有人为合意废止共同关系及分割共有物之债权请求权。日本学者中，则有不同的观点，日本学者奈良次郎称形成权说为日本的通说。我国台湾地区对此也有不同学说，但王泽鉴认为，共有分割请求权是分割共有物的权利，并非请求其他共有人同为分割行为的权利，其性质为形成权，并非请求权，并称形成权说为我国台湾地区的通说。
共有分割请求权的性质是请求权还是形成权，须先从民法上权利的请求权、形成权和抗辩权的分类理论中，甚至从民事诉讼法学形成之诉等相关理论中寻找理论根据。“请求权者，要求他人作为或不作为(给付)之权利也。即仰赖他人(债务人)行为之介入方能实现权利之权利。”形成权在理论上分为单纯形成权和形成诉权，“形成权通常系以权利人的意思表示为之，于相对人了解，或到达相对人时发生效力，称为单纯形成权，多数形成权属之。需注意的是，若干形成权的行使，须提起诉讼(形成之诉)，而由法院作成形成判决，学说上称为形成诉权，……此等撤销权的行使所以须经由诉讼为之，系因其影响相对人利益甚巨，或为创设明确的法律状态，有由法院审究认定形成权的要件是否具备的必要。”据此，笔者认为，共有分割请求权为形成权(形成诉权)，理由如下：
第一，《德国民法典》将按份共有分割请求权的内容规定于其第二编债编中，如：《德国民法典》第749条第(1)项规定：“每一个共同关系人可以随时请求废止共同关系。”且《德国民法典》没有共有人可以诉请法院定分割方法的明文规定，如第752条是关于原物分割的规定，第753条是关于通过出卖来分割的规定，该两条均未出现“达不成协议(我国《物权法》第100条用语)”或“法院得因任何共有人之请求(我国台湾地区新修订‘民法’第824条用语)”的语词。德国学说认为，《德国民法典》上的按份共有分割请求权仅可以依据共有人之间的协议行使，原告提起共有物分割诉讼，即是请求法院判决被告对分割方法的同意，该判决可以成为执行依据。此与我国《物权法》不同，《物权法》第100条第1款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”该条款规定了协议分割与诉讼分割两种分割方式，在裁判分割方式中，法院得依职权判定分割方法，而不受当事人主张的拘束。因此，对我国的共有分割请求权的理解，不能与《德国民法典》关于共有分割请求权的相关规定相同。
第二，上述高法物权研究组所持请求权说的见解确实不妥。首先，高法物权研究组以“有重大理由”之例外情况来分析论证一般的共有分割请求权，不合逻辑。其次，我国台湾地区新修订“民法”有共有分割请求权受订有不分割期限契约的限制的规定，但据王泽鉴先生介绍，我国台湾地区在理论和实务上，均认为“虽有不许分割之特约，若共有人因重要事由主张分割有利益时，则该特约亦许变更，准予请求分割”，可是鲜见有学者据此认为共有分割请求权为请求权的情形。再次，形成诉权作为形成权的一种，也是有它的权利要件的，只有要件具备时，它才能有效地行使，这些要件须经由诉讼由法院加以认定，这也是形成诉权之所以为形成诉权的原因。而没有订有不分割期限契约或者虽订有不分割期限契约，但是具备“重大理由”，这正是共有分割请求权作为形成诉权所应当具备的要件，共有分割请求权完全符合形成诉权的特征。
第三，共有分割请求权的行使和实现过程中不存在实质意义上的给付，因此，若采请求权说，则会自相矛盾。根据请求权理论，请求权人享有权利，相对人总是负有某种义务，权利的实现是建立在义务人履行义务基础上的，即必须有义务人的给付行为方可实现其权利。即是说，请求权人利益的最终实现，必须“依赖”义务人的给付，若双方协议并完成给付，自为意思自治所允许；若义务人不为给付，请求权人诉请义务人为给付并胜诉，判决确定时，请求权人的利益并未实现；判决只是确定了义务人的给付义务，判决后，仍须义务人为给付，请求权人 的利益才能实现。笔者认为，即使义务人不自动给付，进而进入民事执行程序，由于民事执行权不同于一般的国家权力，若通过划拨、拍卖等强制执行措施实现了请求权人的利益，这在性质上是一种强制给付，即义务人经由执行法院的强制而“被动”地对请求权人完成了给付。而共有分割请求权人利益的实现，若共有人之间达成协议并分割完毕，自亦为意思自治原则所允许。若其他共有人不同意分割，分割请求权人诉请分割，该诉讼为形成诉讼，经由审理，形成判决确定后(一般而言，无胜诉、败诉的问题)，分割请求权人及其他共有人的单独所有权就确定地取得了。至于还可能发生相关的给付问题，如判决某共有人向其他某个共有人给付补偿金若干，但这只是确定判决所带来的附带给付问题，丝毫不影响有关共有人根据确定判决所分割的物的单独所有权的确定取得。而且，根据下文所述，笔者主张立法应赋予应受价金补偿者以法定抵押权，即应受价金补偿者对于应为价金补偿者所分得的物自形成判决确定时起享有法定抵押权，如此，则法定抵押权的成立也应认为是共有分割请求权行使所产生的形成效果。可见，共有分割请求权的最终实现，并不“依赖”于给付，而是“依赖”于法院的审理和形成判决，故共有分割请求权为形成诉权。
第四，诉讼分割共有物并采取拍卖、变卖分割方法时，形成判决的形成力体现为分割方法的确定或者赋予各共有人无期限限制和可重复行使的申请执行权，而采形成权说可以合理地解释此种情形。当诉讼分割共有物并采取拍卖、变卖分割方法时，笔者主张的判决主文为：甲乙丙应于判决生效后申请法院对本案共有物予以拍卖或变卖，拍卖或变卖所得价款，在甲乙丙之间按甲a％、乙b％、丙c％的比例分配(详见下文)。判决确定后拍卖、变卖成交之前，共有关系仍旧维持，这是否说明共有分割请求权不是形成权(形成诉权)?笔者认为，在此情况下，仍应当承认共有分割请求权为形成权。理由如下：首先，该情况下可以认为形成判决的形成力首先体现在“拍卖、变卖分割方法”的形成；其次，若拍卖、变卖成功，则形成判决的形成力持续到并体现在执行法院对拍卖、变卖价款的实际掌控和对甲乙丙所为的分配上，或者解释为，将该成功的拍卖、变卖视为在前审理过程中发生的拍卖、变卖，形成判决确定后，形成力即时加于价款之上，法院将各份已属于甲乙丙的价款返还占有于甲乙丙；再次，若流拍或者无人买受该共有物的，则形成判决的形成力体现在分割方法的确定和赋予各共有人无期限限制和可重复行使的申请执行权上。
第五，不能根据共有物分割效力理论中所采取的权利移转主义而认为分割请求权为请求权。举最简单的例子：甲乙共有宗地A，应有部分比为1:1，协议或判决各得A的一半，即甲为A1，乙为A2，并无补偿的情况。关于甲对A1、乙对A2单独所有权的取得，本文采权利移转主义之通说，认为甲乙相互移转其应有部分于A1、A2之上。相互移转是否可以认为是给付并进而认为共有分割请求权为请求权呢?在协议分割下或诉讼中，甲乙对应予分割无异议，只是对分割方法有不同认识时，或许可以如此认识。但如此认识并不能解释甲欲分割、乙自始不欲分割进而诉请分割如例的情形，因为在正常的私法秩序下，给付只有两种形式，即自愿给付(包括民事执行中的自愿给付)和民事执行强制措施(如拍卖)下的强制给付。若采请求权说，那么“相互移转”的给付属于哪种给付呢?因为乙自始不欲分割，故不属于自愿给付；而判决确定后，各自的单独所有权即时取得了，不会发生执行问题，故不属于强制给付。在此情况下，请求权说不合逻辑，不可采。而采形成权说，可以解决或解释本文该部分所举的各种情况，即甲经由诉讼行使共有分割请求权，法院如例之判决确定后，判决的形成力即时发生，形成力即时加于甲、乙的应有部分，甲、乙的应有部分即时相互移转于A1、A2之上，甲、乙对A1、A2的单独所有权即时取得。此时，不发生民事执行问题。这或许可以称为“即时观点”或“瞬间观点”。
关于共有分割请求权与诉讼时效的关系，笔者认为，这是一个假命题，因为共有分割请求权为形成权，不适用诉讼时效。即使认为共有分割请求权为请求权，因为共有分割请求权与共有关系相始终，可以随时行使，也没有诉讼时效的适用余地。
二、共有分割请求权的行使方法分析
(一)协议行使共有分割请求权
共有人所达成的分割协议，在法律性质上属于债权协议，各共有人均应当受协议约束。共有物分割协议达成后，共有人并没有取得分得部分的单独所有权，仅对其他共有人取得履行协议的债权请求权，因此，如果其他共有人不按已成立的分割协议履行，共有人可以向法院提起诉讼，诉请其他共有人履行分割协议，该诉讼应为给付诉讼。共有人请求履行分割协议的权利，属于债权协议上的请求权，应当有诉讼时效制度的适用余地。
《物权法》第100条第1款的语词安排，可否认为协议分割而不成为诉讼分割的前置程序?关于此问题，王泽鉴认为，不得未经协议而径行起诉。另外，达成分割协议是否绝然排除诉讼分割?高法物权研究组认为：“如果共有人之间已经达成分割共有财产的协议，那么部分共有人就不得提起分割共有财产之诉。如前所述，部分共有人不履行分割协议的，应该提起给付之诉，而非请求分割财产之诉。”笔者不同意此见解。笔者认为，要解决分割协议达成与否对诉讼分割的影响问题，应当从共有分割请求权的形成权(形成诉权)性质这个根本点展开分析。共有分割请求权作为形成诉权，从严格的理论逻辑上，共有人只能通过形成诉讼的方式行使分割请求权，而且形成诉权本身也赋予了共有人可以随时提起分割诉讼的权利，但是，基于私法自治原则，共有人可以在诉讼途径外达成分割协议并依此履行，但分割协议的达成并不能消除共有人所固有的形成诉权。可以认为，分割协议的达成，只是使共有人又多了一个债权请求权的分割途径，共有人可以选择行使分割协议上的请求权，也可以行使固有的形成诉权。在分割协议上的请求权有效存在的情况下或者共有人根本就未协议分割时，共有人可以行使其固有的形成诉权诉请分割，除非某共有人在法院受理分割诉讼前已履行完毕自己依分割协议所负的义务。因此，《物权法》第100条应当解释为：该条以共有人固有的形成诉权为理论基础，确立的是诉讼分割下的裁判规范，只是考虑到当事人之间的私法自治，而设“共有人可以协商确定分割方式”语句，“达不成协议”是事实性描述语句，只是表明在此情况下，共有人可以诉请司法救济。另外，当共有人达成分割协议后，某共有人让与其应有部分，受让人是否受分割协议的拘束?根据前文所述，举重明轻，不论受让人知否分割协议的存在，受让人在行使分割协议上的请求权和行使固有的分割形成诉权之间享有选择权。
若履行分割契约之请求权超过诉讼时效期间，其他共有人以诉讼时效抗辩时，共有人是否可以请 求法院为判决分割?关于此问题，《物权法》未作明文规定。在理论和实务上，高法物权研究组认为：“超过诉讼时效，请求履行分割协议的，其请求不应得到支持。如果不能达成新的分割协议，只能视为当事人之间没有分割共有物的协议，那么当事人只能起诉请求人民法院裁判分割。”可见，高法物权研究组持肯定的见解。该见解认为，分割协议上的请求权罹于诉讼时效之前，分割协议上的请求权排除各共有人所固有的分割请求权之形成诉权，分割协议上的请求权罹于诉讼时效后，只是因为基于法律和政策的考虑或者视为共有人自始未达成分割协议，故允许各共有人诉请分割。笔者同意该见解的结论，即分割协议上的请求权罹于诉讼时效后，共有人仍可诉请分割，但不赞同其论证过程和理论依据。根据前文所述，共有人达成了分割协议，只是使共有人在其固有的分割请求权之形成诉权之外又多了一个分割协议上的债权请求权，分割协议上的请求权并不能排除分割请求权之形成诉权。分割协议上的请求权罹于诉讼时效后，因为共有人享有固有的分割请求权之形成诉权，所以共有人有权诉请分割。
(二)诉讼行使共有分割请求权
1、关于拍卖、变卖分割方法
根据《物权法》第99条第1款中“拍卖、变卖取得的价款予以分割”语句，该条款的立法本意似乎是：拍卖、变卖共有物应于审判程序中完成并对价款进行分割。另外，根据笔者对部分民事法官的询问调查，该些法官也持上述认识。但若这样理解和掌握，则会出现以下问题：首先，依最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍变卖规定》)，人民法院进行拍卖、变卖需要经过一个较长的程序期限，这会导致审判期限的延长，让本应由专司法律判断的审判组织进行拍卖、变卖这样的事务性工作，似为不妥。其次，在理论上，法院在审判程序中完成拍卖、变卖程序，拍定人或买受人将依拍卖成交裁定或物权变动公示，确定地取得共有物的所有权。而判决送达之后，若某一共有人提出上诉，理论上，二审法院是可以改判分割方法的，此时拍定人或买受人的利益怎么保护?此时的情况，在理论上和实践上都很尴尬。再次，应当特别注意的是，实践中存在拍卖流拍，变卖无人应买的情形。若经过一个长时间的拍卖、变卖的过程后，拍卖、变卖不成，双方仍不主张取得共有物的单独所有权，此时若不顾实际情况和当事人的意思“硬判”，效果很可能不好。若诉讼中止，似乎可采，但也不妥，因为自中止时起审限虽不再计算，但事实上案件仍未了结。
笔者认为，在诉讼方法分割时，审判程序中不应进行拍卖、变卖的实际实施，只要在审判程序中完成对拍卖、变卖分割方法的确定即可。即判决：原告甲、被告乙于判决生效后申请法院对共有物予以拍卖或变卖，拍卖或变卖所得价款，在甲、乙之间按甲a％、乙b％的比例分配。判决确定后，当事人可以申请法院执行，由执行机构实施拍卖、变卖。在民事执行中，首先依判决实施拍卖、变卖予以分配价款即可；其次，依共有分割请求权为形成权的性质，当事人的申请执行期限不受《民事诉讼法》第215条的限制；再次，拍卖流拍、变卖不成的，若当事人间达不成和解协议(若达成和解协议，则和解协议不得侵犯他人的合法权益)并履行完毕，则本次执行程序进行完毕，执行机构可依《民事诉讼法》第233条第6项终结执行程序。
2、共有分割请求权的代位行使
从制度设计而言，代位权制度的设计是为了对债权人的利益提供更充分的保障。代位权制度可与民事执行制度互相结合，以保护债权人的利益。从其他有关国家的立法规定看，《法国民法典》、《日本民法典》均设有代位权制度，而《德国民法典》没有设立这一制度。以《日本民法典》对代位权客体范围的规定为例，《日本民法典》第423条第1款规定：“债权人为保全自己的债权，可以行使属于债务人的权利。但专属于债务人自身的权利，不在此限。”《日本民法典》在此处用的为“权利”一词，除专属于债务人本身的权利以外，都可以代位行使，而共有分割请求权亦为此处所指的可以代位行使的权利，可以成为代位权的客体。
就我国对代位权客体范围的规定看，在实体法方面，《合同法》及最高人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》将代位权的客体范围限于债务人的债权。在程序法方面，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第105条和《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第61条所规定的对第三人到期债权的保全措施和执行措施，仍局限于对被执行人即债务人所享有的债权予以保全和执行，但最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查封规定》)第14条扩大了代位权的客体范围。根据该条规定，若共有人既不协议分割，也不诉讼分割的，债权人可以代位行使作为债务人的共有人的共有分割请求权，以其他共有人为被告，以作为债务人的共有人为第三人(无独立请求权)，提起共有分割之诉。但是，《查封规定》是执行程序的司法解释，虽然扩大了代位权的客体范围，但却只能将共有分割请求权的代位行使限定于执行程序中。
三、共有分割请求权行使中的限制登记
本文所指的限制登记包括异议登记、预告登记和查封登记，下文分别论述各种限制登记及动产查封对共有分割请求权行使的限制问题。
(一)异议登记的限制
本部分将论述范围限定于异议登记人对共有不动产主张单独所有权的情形，并将判决分割的方法限定于原物分割。
《物权法》第19条规定：“权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。……不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。”
协议分割时，因分割协议性质上属于债权协议，有效的分割协议不受异议登记的影响，但是共有不动产上存在异议登记时，表明共有不动产上存在所有权争议，故共有人不能有效申请变更登记，进而不能取得拟分割部分的单独所有权。
诉讼分割时，在分割共有不动产判决送达前的任何时间，法院知悉共有不动产上存在异议登记事实时，不应裁定不予受理或者裁定驳回起诉，而应以《民事诉讼法》第136条第1款第(5)项之规定，裁定中止诉讼。法院并应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第15条第(1)项之规定，依职权调取异议登记人诉讼事件的生效裁判文书，并据此恢复审理或者判决驳回原告的诉讼请求。
若分割共有不动产的判决成立后至共有人依确定判决变更登记前，异议人申请异议登记的，依上引法条可知，依登记机关作业程序，自会询问共有人的意见，共有人自会将分割判决事项告诉登记机关和异议人，并依确定判决申请变更登记。此时登记机关应首先办理变更登记，然后将异议事项记 载于各共有人的单独所有权项下。共有人依确定判决变更登记后，异议人申请异议的，也应依此办理。
(二)预告登记的限制
《物权法》第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”法律行为有债权行为与物权行为之分。以买卖不动产行为为例，当事人间为有效的债权行为，并不发生物权的变动，出卖人仍然享有对不动产的处分权。在日常生活中，债权行为与物权行为往往不是同时完成的，为了避免出卖人对不动产一物二卖，损害先买受人的利益，有必要对先买受人的债权请求权予以特殊保障，即经由对该债权请求权予以登记，赋予该债权请求权对抗效力，以限制出卖人的处分权，使出卖人与后买受人间不能完成物权移转登记。该项登记即为该条款所规定的预告登记。关于预告登记的性质及定义，典型的理论论述有：“预告登记，是指为保全一项请求权而进行的不动产登记，……进行了预告登记的请求权，对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有对抗效力……”；“预告登记系介于债权与物权之间，兼具二者的性质，在现行法上为其定性，实有困难，可认系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度。”根据上述法条和理论可知，预告登记只是使预告人的债权请求权得以经由《物权法》上的“登记”这一公示手段予以保全而已，排除登记名义人再向他人为处分行为进而移转登记即移转物权的情形。预告登记人作为一般债权人，之所以有如此地位，就在于其经由预告登记这一公示手段，取得了对后来发生的与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为的对抗效力。当共有人就共有不动产与买受人之间签订买卖合同，买受人向登记机关申请预告登记后，共有人之间欲分割共有不动产时，共有分割请求权是否受预告登记的限制?笔者认为，共有不动产分割请求权不应受预告登记的限制。因为，第一，《物权法》上的预告登记制度旨在规制一房二卖的情况，而共有物分割显然不属于规制对象；第二，可以合理地认为，共有人在为共有权初始登记时，共有权的初始登记及应有部分的记载可以起到预告登记的作用，即共有权初始登记中及应有部分的登记记载中隐含着一项预告登记，即预告：共有物的共有权得随时变更为各个分割物的单独所有权。依此，既然共有人早于买受人完成了分割物单独所有权的预告登记，则共有权初始登记中所隐含的预告登记可以(且仅可以)对抗买受人所为的预告登记，买受人的权利不能对抗共有人为共有不动产分割的处分行为。不管是协议分割还是诉讼分割，共有人请求登记机关为分割之变更登记时，登记机关不得拒绝。因此，应将《物权法》第20条第1款中的“处分”解释为不包括共有不动产分割的情形或在该款增订“但书”规定。
依前文所述，若与预告登记人签订债权协议的共有人未分得共有不动产的任何一部分，则预告登记自动失效，预告登记人可以解除协议并可以向对方请求赔偿损失；若该(些)共有人分得一部分，则预告登记部分有效，即预告登记在该(些)共有人分得的部分上继续有效，预告登记在其他共有人分得的部分上自动失效，预告登记人可以对该(些)共有人主张违约责任；若该(些)共有人取得共有不动产的全部，则预告登记继续有效，即预告登记继续存在于该不动产上。
3、查封登记和动产查封的限制
《查封规定》第26条第1款规定：“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”由此可知，我国采查封效力的相对性之说。根据有关民事执行法律法规和民事执行实务，发生全部法律效力的查封，在对不动产查封时，除了加贴封条外，还应向不动产登记机关发出协助执行通知书，由其办理查封登记；在对动产查封时，应当加贴封条和在合理范围内发布公告。就查封登记和查封对共有分割请求权的限制，分述如下：
第一，共有不动产、动产被查封登记、查封时。于共有不动产上存在查封登记情形，共有人依有效的分割协议欲为共有不动产的变更登记时，不应受查封登记的影响。因为查封指向的是共有不动产之物的本身，即使办理变更登记，使有关共有人取得分得部分的单独所有权，查封的效力仍然指向全部分得之不动产，此根本不会妨碍执行效果。故执行机构应根据共有人的申请，撤销查封登记，待登记机关办理变更登记后，随即对各共有人分得的不动产查封登记。在采取拍卖、变卖措施时，可以将分割后的各个单独的不动产予以合并拍卖、变卖，不会造成民事执行的不便。同理，共有动产被查封后，共有人的分割请求权亦不受影响。与上理同，诉讼分割时，共有人的分割请求权亦不受影响。
第二，共有不动产、动产的应有部分被查封登记、查封时。于共有不动产之应有部分上存在查封登记情形，若共有人依有效的分割协议欲为变更登记时，应受查封登记的影响。因为分割行为可能会有碍执行，影响到申请执行人的利益，故有关登记机关自会依《土地登记办法》第69条或者《房屋登记办法》第22条第(6)项的规定不予变更登记，分割行为不能完成。若确无有碍执行的情形，有关共有人经执行机构审查，采取控制措施并撤销查封登记后，共有人才可以最终完成分割行为，实现共有分割请求权。共有人共有动产之应有部分上存在查封登记时，若共有人依有效的分割协议为变更登记，分割行为在共有人间有效，但有碍执行者，不得对抗申请执行人。
以诉讼行使共有分割请求权时，从理论上讲，因本文采分割诉讼审理的职权主义，且诉讼分割“系法院基于公平原则，以定适当之方法，分割共有物，自不发生有碍执行效果之问题，于查封之效力并无违背，债权人即不得遽指分割共有物之裁判，对其不生效力”。因此，诉讼分割下，共有分割请求权也不受影响。但是，依分割方法的不同，申请执行人可能会受到事实上的不利益，细言之：其一，被执行人受原物分割时，应有部分集中于分得的实物上，无碍于查封的目的，故共有人持确定判决申请法院撤销查封登记，执行机构应于解封后，及时对被执行人分得的部分查封登记。其二，判决拍卖、变卖时，若执行拍卖、变卖的法院(此时，该法院肯定已对共有不动产轮候查封登记)发现查封登记仍存在时，应将全案移送至采取查封措施的执行法院拍卖、变卖。其三，被执行人受判决折价补偿时，可能发生以下对申请执行人不利益的情形：共有人之间恶意串通，虚造补偿金给付凭据；其他共有人确为补偿金之给付，而被执行人将补偿金恶意消费或隐藏等。
四、共有分割请求权行使的法律后果
(一)各共有人取得单独所有权
分割的效力自何时发生，理论上和立法例上存在两种不同的学说和模式。一种为权利认定主义，认为共有物的分割为各共有人权利的认定，各共有 人因分割而分得的部分，本来就是自始属于各自所有的，共有分割请求权的有效行使，不过是对分割加以确定而已。因此，分割请求权行使的效力溯及共有关系成立之时。另一种为权利移转主义，认为共有物的分割，是各共有人各以其应有部分而相互移转，原来是共有一个所有权，现在因为分割才开始取得单独所有权。共有分割请求权行使的效力应当自分割完毕时发生而不能溯及既往。《物权法》到底采用哪种模式，无明文规定。根据《物权法》第100条第2款的规定，共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。这应当是采权利移转主义的效果。故笔者认为，《物权法》采用的是权利移转主义。
共有分割请求权经行使后，共有物被分割，共有关系即归于消灭。当分割方法为实物分割时，各共有人即各自取得分得部分的单独所有权。当分割请求权的行使途径为协议分割时，由于此时共有物的分割是以法律行为使共有物所有权发生变动，因此，单独所有权的取得规则仍须遵循《物权法》的物权变动规则，即共有物为不动产时，须在办理变更登记完毕后，才能确定地取得单独所有权；若共有物为动产，则须于动产交付时才能取得单独所有权。当诉讼分割时，因法院所作的判决是形成判决，因此，当判决发生法律效力时，根据《物权法》第28条，各共有人不必登记即可立即取得分得部分的单独所有权。只是根据《物权法》第31条，若原共有物为不动产时，共有人对其所取得的分得部分的单独所有权，未经登记不发生物权效力。
(二)法定抵押权的设立
补偿权利人原本对于共有物就享有共有权，这是一种物权性的权利。共有分割请求权的行使，意在由共有状态变为单独所有权的状态，这仍是由物权性的权利变为物权性的权利，因此各共有人在这个转变的过程中，应当受到物权性的权利的保障，不能因分割方法的不同而不同。因此，当分割方法为应受金钱补偿的实物分割或作价补偿时，应当赋予补偿权利人以比其所享有的对补偿义务人的请求给付补偿金的债权更强的权利，这个权利就是法定抵押权，即补偿权利人对于补偿义务人所分得的物享有法定抵押权。《物权法》对此问题没有规定，笔者认为，应当考虑法定抵押权设立的实益，在以后可能的《物权法》修改或民法典中设立法定抵押权。
(三)对共有物上用益物权和担保物权所产生的法律后果
1、对用益物权产生的法律后果
共有分割请求权的行使效力，根据上文所述，《物权法》采用的是权利移转主义，自分割时向后发生效力，不能溯及既往。因此，共有不动产上存在的用益物权，不因分割而受影响，仍全部存续于分割后的各不动产之上。若分割方法采用作价补偿或拍卖、变卖方法时，用益物权的义务负担，由新取得人承担，用益物权人得追及其物而行使权利。若采用实物分割方法时，共有不动产上的用益负担，原则上由成为单独所有人的共有人承担。
《物权法》没有规定共有人是否可以以其应有部分为他人设定用益物权，但是从理论上应当予以肯定。至于共有分割请求权行使后对于以应有部分设定的用益物权有何影响，则应区分以下两种情况分析：
第一，就共有物的特定部分为用益，即用益物权人基于共有人间的分管协议或基于其与其他共有人间的协议，就共有物的特定部分为用益。当共有物分割时，用益物权原则上不因分割而受影响，仍继续存在于特定部分上。细言之，当以应有部分设定用益物权的共有人(以下简称设定人)因分割而取得该特定部分时，并无问题。当共有不动产由其他共有人或第三人取得单独所有权时，若其他共有人或第三人于分割时，不知有以应有部分设定的用益物权存在时，第三人可以依《物权法》第158条的规定，主张未经登记不得对抗其所取得的单独所有权(在该用益物权未登记时)；其他共有人可以依《物权法》第100条第2款的规定，请求设定人承担权利瑕疵担保责任(不管用益物权登记与否)。
第二，未就共有物的特定部分为用益，即在共有人间没有分管协议和用益物权人与其他共有人也未有协议的情况下，用益物权人基于“应有部分及于共有物的全部”的法理，以类似于共有人的地位对共有物为用益。当共有物分割时，依分割方法的不同，用益物权会受到如下影响：
(1)采取实物分割方法对共有物分割，设定人取得共有物的一部分，受或未受金钱补偿时，用益物权在该部分上继续存在，在其他共有人分得的部分上消灭。
(2)采取作价补偿方法对共有物分割，设定人取得共有物的全部时，设定人既然得到共有物的全部，那么其原来的应有部分，本应因混同而消灭，但是该应有部分已为用益物权的标的，应有部分的继续存在对于用益物权人有法律上利益，故应有部分不消灭，仍应为用益物权的标的，因此设定人仍应负担该用益物权。
(3)采取拍卖、变卖方法对共有物分割时，用益物权消灭，拍定人或买受人取得没有用益负担的共有物之单独所有权。
需要说明的是，第一部分与第二部分的分析结果之所以不同，在于第一部分中的用益物权的标的范围是特定的，而第二部分中用益物权的标的范围没有特定化。
2、对担保物权产生的法律后果
本部分以抵押权为探讨对象。如上所述，共有分割请求权的行使效力，《物权法》采用的是权利移转主义，自分割时向后发生效力，不能溯及既往。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第71条规定：“主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。”因此，共有不动产上存在的担保物权，不因分割而受影响，仍全部存续于分割后的各物之上。若分割方法采用作价补偿或拍变卖方法时，担保物权的义务负担，由新取得人承担，担保物权人得追及其物而行使权利。若采用实物分割方法时，共有物上的抵押负担，原则上由成为单独所有人的共有人承担。但是，在共有动产上存在抵押权的情形下，当采用拍卖、变卖分割方法时，若拍定人或买受人不知动产上存在抵押权的，则根据《物权法》第188条的规定，抵押权人不能以其抵押权对抗拍定人或买受人。
前已述及，按份共有人可以以其应有部分设定抵押权，当共有物分割后，关于该抵押权的效力范围，《物权法》未作明文规定。上引《担保法解释》第71条似乎也只是针对以共有物的全部设定抵押权的情形，但是从对《担保法解释》的体系解释上，既然《担保法解释》第54条规定应有部分可以设定抵押权，那么第71条应当作为对第54条的“呼应”，在解释上，应当认为第71条适用于以应有部分设定抵押权的情形。另外，在理论上，“以应有部分设定抵押权者，抵押权人仍得按其应有部分就共有物之全部行使抵押权”，“以应有部分设定抵押权者，共有物之分割对该抵押权人不生效力，应有部分之抵押权人仍得对存在于共有物上该设定抵押 之应有部分实行其抵押权，且仍以原应有部分为限……”再者，根据《物权法》第174条关于担保物权物上代位效力的规定，抵押期间，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。根据该条规定和物权理论，应当认为，物上代位的效力范围不包括共有物分割时，应有部分抵押人所获的金钱补偿或经拍变卖所分配的价金。因此，共有人以应有部分设定抵押权后，原则上抵押权不受共有物分割的影响，抵押权人仍可针对原共有物的全部以应有部分为限行使抵押权，这也是共有分割请求权行使的效力采权利移转主义的当然结果。为期明确，在应有部分上设定的抵押权的具体处置如下：
第一，在抵押人取得共有物的一部分时。采取实物分割的方法对共有物分割，设定抵押的共有人取得共有物的一部分，受或未受金钱补偿时，根据上文所述，其抵押权不因分割而受影响，共有物分割后的各部分，仍为担保全部债权而存在，在债权未受全部清偿前，抵押权人仍可以就共有物的各部分以原应有部分为限行使抵押权。
第二，在抵押人取得全部共有物时。采取作价补偿的方法对共有物分割，设定抵押的共有人取得共有物的全部时，该共有人既然得到共有物的全部，那么其原来的应有部分，本应该因混同而消灭，但是因该应有部分已为抵押权人的抵押权的标的，应有部分的继续存在对于抵押权人有法律上利益，因此，应有部分不消灭，仍应为抵押权的标的。因此，设定抵押权的共有人应负担该抵押权，但是，该抵押权既然原以应有部分为标的而设定，此时仍应以原应有部分为限继续存在。
第三，在抵押人受拍卖、变卖价金分配时。采取拍变卖方法对共有物分割时，抵押权不因分割而受影响。但是若共有物为动产，拍定人或买受人不知抵押权存在的，则根据《物权法》第188条的规定，抵押权人不能以其抵押权对抗拍定人或买受人。
根据上文所述，共有物分割的效力采权利移转主义，这使得权利关系变得复杂，而且也不利于保护其他共有人的利益，这就需要在应有部分抵押权人的利益和其他共有人的利益之间做一平衡。对此，可以参考我国台湾地区的相关做法。我国台湾地区新修订“民法”第824－1条规定：“……应有部分有抵押权或质权者，其权利不因共有物之分割而受影响。但有下列情形之一者，其权利移存于抵押人或出质人所分得之部分：一、权利人同意分割。二、权利人已参加共有物分割诉讼。三、权利人经共有人告知诉讼而未参加。前项但书情形，于以价金分配或以金钱补偿者，准用第八百八十一条第一项、第二项或第八百九十九条第一项规定。……”在符合该条但书规定的条件下，以应有部分设定抵押权或质权的共有人受实物分配兼受金钱补偿时或受拍卖、变卖价金分配时，抵押权人或质权人对于该金钱补偿债权或价金债权有权利质权，以保障抵押权人或质权人的利益。同时，其他共有人也可以取得没有物上负担的单独所有权。这种制度设计甚是周全，可以做到较好的利益衡平，应予借鉴。
本文责任编辑：汪世虎