摘 要：随着“市场失灵”的出现，各国均积极履行经济监管职能，保障经济平稳运行。然而，国家经济监管权同样存在着怠行与滥用的问题，无法彰显市场与政府的良性互动。在“议行合一”的政治架构下，法律监督权作为一项独立的外部权力，应肩担防范国家经济监管权异化的重任。这是市场秩序的需要，也是分权制衡的依归，更是检察制度历史演进的使然。检察监督的路径就是加强抽象监管行为的监督，防止监管法规命令腐败，并以检察建议权、行政公诉分别监督具体监管行为的合理性与合法性。最后，以职务犯罪侦查权监督监管人员的职务行为。
�关键词：检察机关；国家经济监管权；法律监督权
��中图分类号：DF83
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.14��
随着“市场万能”神话的破灭与“市场监管”理念的认同，各国不约而同地走上了监管型市场经济的道路，亦即以自由市场为基础，以国家监管为补充，从而克服市场缺陷，增进国家福利。中国也相继建立了证券、保险、食品药品等监督管理委员会，以保障市场经济有序运行。然而，国家经济监督权的运行实效堪忧。一方面，经济监管权过度膨胀，徇私枉法、权力寻租等行为屡禁不止；另一方面，执法人员怠行职责，玩忽职守、执法不严等现象
时有发生。检察机关作为宪法确认的法律监督机关，理应加强对国家经济监管权的监督，促使其规范、理性的行使，维护市场经济秩序。�
一、国家对经济监管权的职能担当
西方国家在市场经济草创伊始，崇尚自由竞争，信奉“最小的政府是最好的政府”，主张利用市场自发调节经济活动，反对国家干预。但是，市场并非“放之四海而皆准的真理”，与其他任何有局限的存在一样，有其身自的缺陷。当其不能适应经济发展时，就会出现“市场失灵”。“市场经济的良好运行需要一定的经济社会环境，当环境不具备或者发生了变化，市场经济的消极方面和无能为力就显现出来了。垄断、外部性、公共物品的供求、市场交易信息的不充分和滞后以及社会公正的要求都是市场失灵的主要原因。”［1］特别是20世纪30年代全球性的经济危机，迫使以美国为代表的西方国家彻底放弃了“无形之手”的自发调节，转而采用凯恩斯的“国家干预理论”，加强对经济活动的干预与监管。20世纪30年代，美国总统罗斯福实施新政，进行了大刀阔斧的改革，先后颁布了《紧急银行法》、《证券交易法》、《社会保障法》等一系列法案，并相应地创设了联邦储蓄所、证券交易委员会、国家劳动关系委员会等一批新型监管机构。这些专业性监管机构的出现，标志着西方国家由消极的“夜警国家”向积极的“监管型国家”的转型。［2］诚如美国著名法学家施瓦茨所言：“20世纪已成为白宫的世纪，不管人们把眼光投向何方，看到的都是行政权力的现实。……行政首脑已经使所有其他的人相形见拙。”［3］�
在改革开放之前，我国实行计划经济体制和中央集权式的国家经济管理体制，片面强调政府职能，排斥市场机制的作用，国家权力与职能过分膨胀，几乎成为无以复加的“全能政府”。［4］“国家没有维护市场经济机制的基础，国家唯一的经济职能就是编制计划和执行计划……达到空前的规模和范围，国家经济职能的范围和行政职能的范围难以区分。”［1］这种全能的国家经济管理权，造成了生产效率低下，经济发展停滞以及人民生活困难。由此，我国在1992年进行了经济体制改革，确立了市场经济体制。在促进生产力进步，经济繁荣发展以人民生活水平提高的同时，产品质量下降、环境污染、行政垄断等问题也日益显现，对新型国家监管的呼声不断高涨，并设立了相应的监管机构。�
尽管各国监管制度经历了相向而行的运动轨迹，独立监管机构创设的时间、领域也各有不同，但是以自由市场为基础，以国家监管为辅助的二元治理结构已成为各国的共同选择。国家监管意味着国家调节机制的形成与发达，是国家职能的演进。诚如学者所指出的，国家经济监管职能是社会利益之所在，是国家担负的一种社会性职能，是“政治国家”向“社会性国家”演化的重要一步。［5］恩格斯也曾指出：“一切政治权力起先总是以某种经济的、社会的职能为基础的”，而且“只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”［6］�
二、国家经济监管权检察监督的法理基础
市场经济语境下的国家经济监管权，不同于传统的行政管理，它是监管机关基于市场机制，依照法定标准与程序，为矫正市场失灵，对市场主体的经济活动及由此产生的社会问题进行监督与控制，从而实现市场经济有序运行。但是就当前中国而言，国家经济监管权却存在着怠行与滥用的问题，无力维护市场竞争秩序，亦无法彰显市场与政府的良性互动。布拉德福特・德龙教授认为，政府和市场“是一种伙伴关系，没有对方的配合，工商业和政府谁也不可能兴旺发达，没有民间工商业，政府就兑现不了它对公民所作的创造和维护繁荣的承诺。没有政府，没有政府的规则作用和监督作用，工商业根本就转不动。”参见［美］布拉德福特・德龙.政府与工商企业的双人舞［M］�转引自［美］博登海默.邓正来，译.法理学 法律哲学与法律方法［M］.北京:中国政法大学出版社,2004:370.检察机关基于宪法而拥有的法律监督权，理应成为防范国家经济监管权异化的护栏。�
（一）市场竞争秩序运行的需要�
在良性竞争的市场经济中，市场主体自由且充分地竞争，价值规律发挥积极作用。在微观上，调节竞争者的私人利益，实现优胜劣汰；在宏观上，促进生产要素合理配置，维护社会经济结构和运行的协调、稳定和发展。然而，处于转型时期的我国经济社会，环境污染、产品缺陷、竞争障碍、国有资产流失等问题十分突出。据统计，全国75%的湖泊富营养化，174万平方公里土地沙化，90%以上的天然草原退化，生物多样性减少。［7］现实生活中，国有资产大量流失也是不争的事实。1993年至2005年，仅大中型国有企业海外上市一项，就至少有600亿美元国有资产流失。［8］此外，“凤翔血铅超标”事件、“三鹿奶粉”事件甚嚣尘上，行政垄断、不正当竞争层出不穷。剥茧抽丝，上述现象的根源就在于监管部门消极、懈怠，将本应优位的国家利益置于救济的缺位。由于负有监管职责的公权力的负作用或反作用，将本应属于强势的利益反而成为“特殊弱势群体”的利益，出现了救济的盲区。［9］一旦监管机关滥用权力或不履行法定职责时，基于同质权力趋同的危险，不可能指望行政权内部制约来实现监督，必须引入外部监督机制。“当国家利益、社会公共利益监管权这种公权力运行出现真空地带又危及国家利益、社会公益时，检察监督责无旁贷。”［9］�
（二）国家权力分权制衡的依归�
现代社会，国家经济监管权如同其他行政权一样也具有天然的扩张性。一方面，国家经济监管的领域日趋宽泛，环境保护、社会保障早已成为规制的对象；另一方面，行政权也不断侵入立法和司法领域。孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”［10］而且，“同质权力碰撞，易被吸收、软化或同化；而不同质权力碰撞，其监督、制约的效力远优于同质权力。”［11］因此，需要有一种其他的不同于行政权的国家权力来制衡。在我国现有的政治框架内存在着四项基础性的国家权力即立法权、审判权、检察权、行政权。然而，相对于立法权来说，其他三项权力具有依附性，处于从属地位，而且基于权力机关监督的宏观性与非常态性决定了其不宜担当对经济监管权的监督之职，否则必将有损立法权至高无上的权威。另外，审判权以中立性、被动性、个案性为使命，无法对瞬息万变的经济生活作出快速而灵敏的回应。反观检察权，既是一项独立的国家权力，又有适度的灵敏性，更为重要的是检察权与国家经济监管权分属不同的权力范畴，我国在新中国成立时就建立了崭新的人民代表大会制，检察权作为一项相对独立的基本的国家权力出现，它只受国家权力机关的领导与监督，与行政权、司法（审判）权处于平行的地位，而不同于西方国家把检察权附属于行政权或司法权的那种政权结构。参见龙宗智.检察制度教程［M］.北京:法律出版社,2002：98. 其以实现客观法意旨并追求真实与正义为宪法职责。因而，无论从制度经济的角度，还是从行使实效的角度，以检察权监督经济监管权注定成为分权制衡的绝佳选择。�
（三）检察制度历史演进的使然�
现代检察制度起源于法国，乃“革命之子”及“启蒙遗产”，创设之目的在于“国家权力之双重控制”：作为法律之守护人，检察官既要保护被告免于法官之擅断，亦要保护其免于警察之恣意。［12］然而，我们所处的世界正发生着历史性变迁，全球化正在有力地改变着人类的生产方式、生活样式和生存状态，也在深刻地影响着人类社会的经济、政治、法律制度及其变迁。中国法治正在经历第三次变革与重构，树立与全球化的本质规律和发展趋势相适应的理性精神和价值原则。［13］正如学者所言，社会经济运行日趋复杂及维护国家和公益要素的增加，各国政府均加强了对社会生活多方面的干预。检察机关作为国家实现社会控制的强有力的杠杆，其作用普遍得到了强化，广泛干预涉及国家利益和公共利益的社会事件已成为检察权行使的一种惯常方式。［14］可以说，检察权在现代社会的扩展与强化，既是各国司法改革的必然趋势，也是社会群众的殷切期望。对于承担法律监督职能的中国检察权来说，其未来的角色意味着更多的权能和社会责任，这是检察权历史进步的规律使然。�
三、国家经济监管权检察监督的构建路径
虽然中西方基于各自的政权性质与法律传统，建立了迥异的国家权力构架与运行机制，但是均以防止权力滥用、保障人民主权为根基。而且，建立在“议行合一”框架内的检察权是对“三权分立”体制下权力监督机制的扬弃。“这既是对中国本土资源的继承，也是对国外人类政治文明优秀成果的吸收；既是中国当前宪政体制的实际落实，也是法律监督本意的回归。”［15］（一）对抽象监管行为的检察监督�
抽象监管行为（我国台湾地区称之为“监管法规命令”）本质上属于抽象行政行为的范畴，亦即监管机关基于委任立法授权或本于职权，对未来的一般事项或特定类别事项所作具有法律效力与形式的抽象书面规定。［16］抽象监管行为的出现实质上是社会经济的灵活性与法律追求的稳定性之间的矛盾相互调和的产物。正如施瓦茨所言：“由于当代复杂社会的需要，行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关。为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”［17］然而，规则作为法律的补充与解释，具有普遍的约束力与执行力，一旦抽象监管行为的旁落或滥权，必将对市场经济主体的权益造成广泛且深远的损害，并导致宏观经济结构与运行的失衡。利用制定与释明规则的机会来谋取利益，较之于具体监管权的“寻租”，其专业性、隐蔽性更强，危害也更为严重，已经不纯为个案的公益损害。究其根源，任何规则都是国家权力和社会利益的再分配，是社会经济在上层建筑的抽象反映，同时这些规则又会反馈于社会经济。由此，各种利益集团在立法、释法过程中的各个领域、各个环节都会激励角逐，如果抽象监管权被个别利益集团“寻租”，将直接导致利益分配的偏颇，危及竞争秩序与经济发展。审视中国社会，行政立法腐败也已初露端倪，“郭京毅”案就暴露了我国抽象监管权缺乏有效监督的软肋。有鉴于此，检察机关的监督应关注以下内容：其一，立权权限与立法权能，即监管法规命令的制定者是否具备立法资格，是否基于法律授权，是否超越权限范围，是否属于法律保留事项等；其二，立法程序，即是否依照法定程序予以审议、表决、批准、公布、备案，是否听取专家意见和公众参与，是否举行立法听证等；其三，立法结果，即法案内容是否语义明确、条文清晰、完备全面，是否与上位法相抵触，是否与同级其他法案相矛盾等。对于违法事项，检察机关可以要求制定者修改、撤销；若其拒不执行，可以提请同级人大及其常委会对监管法规命令进行审查。这种非刚性、程序型的监督模式既尊重了行政权的独立性，也保障了司法权的中立性，更维护了立法权的权威性。因为，合法性审查的决定权最终由立法机关行使，体现了立法权的最高权威，彰显了一切国家权力均由立法权产生，并受其监督的法治原则，同时，更奉行了“司法权亦不得僭越立法权”的宪法宗旨。�
（二）对具体监管行为的检察监督�
现代社会确立了“服务型政府”的理念，使得国家经济监管权成为一种直接与社会打交道的权力。“不断发展变化的社会事态要求行政权作出灵敏的反应。行政权必须及时适应各个时期的社会变迁形势，……以达到与社会需要相适应的目的，从而增强管理实效。”［11］基于现代社会经济事务繁杂性和专业性的考量，检察权应当且必须保持适度的谦抑性，不能一味主张对监管行为的限制，从而发挥监管权的能动性、效率性。由此，笔者以监管行为的合法性、合理性为分野，构建不同的检察监督模式。�
1�以行政公诉权监督具体监管行为的合法性�
行政公诉权是指检察机关对于国家和社会公共利益受到行政违法行为严重损害或者损害之虞时，代表国家向法院提起公诉，以追究违法者的法律责任，保护国家和社会公共利益的权力。［18］传统诉讼理论对于原告资格遵循的是“法律权利标准”，即唯有权利受损的当事人才有资格起诉，否则，即使监管行为造成重大损害，也无法寻求救济。这是由于早期市场经济不发达所致，基于“法律权利标准”提起的私益诉讼足以抑制违法行为，并在宏观上实现经济安全和社会利益。
该说认为，起诉是请求获得私法上的权利的满足。诉权只是私权的产物。然而，到了现代社会，该学说已无法适应现实社会的发展要求，存在极大的局限性。一方面，不足以说明国家利用司法手段保护私人利益的机制，也未能合理解释国家司法机关与当事人之间公法上的关系；另一方面，对于方兴未艾的公益诉讼的当事人之诉权也缺乏解释力。参见江伟.民事诉讼法［M］.北京:北京大学出版社,2000：36. 然而，随着生产的社会化以及公共利益保护紧迫性的凸显，该标准已经难以适应现代社会追求实质正义与社会妥当性的需要，因而建立了“利益影响标准”。只要监管行为使众多人遭受不利益，检察官就可行使行政公诉权，追究监管机关的违法责任。这既维护了法律尊严，又保障了市场竞争秩序。例如，英国行政法就规定，检察长有责任代表公共利益监督行政机关的行为并提起诉讼。德国行政法也规定，在联邦行政法院中设有一名检察官，为维护公益，可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼。当然，也有学者对行政公诉权提出质疑，认为检察机关以全面监督为由行使行政公诉权逾越了检察监督的应有边界，片面强调监督功能而漠视检察权也应受到监督和制约，导致检察权过度膨胀，并使之同时取得了原告及法律监督者的双重身份。［19］笔者认为，上述质疑并不成立，理由是：若按照上诉逻辑，又如何解释检察机关刑事公诉权的立法原理？检察机关在刑事公诉中同样存在双重身份的问题。问题的症结并非检察机关的双重身份。法律监督权作为一种程序性权力，目的在于推动司法进程，真正对当事人权利义务产生影响的决定权由法院掌控，因而不会出现此类学者所担忧之参诉人与监诉人之矛盾。而且，在现代社会构建行政公诉权，良有以也。一方面，在跨越“夜警国”的藩篱之后，国家对经济的监管权稳步扩张，裁量的自由度日益扩大，成为各类市场主体觊觎的对象。哈耶克就指出：“对个人自由形成威胁的不是民主议会可以有效运用的权力，而是民主议会移交给实现具体目标的行政当局的权力。”［20］另一方面，以监控为初衷的其他国家权力（立法权、司法权），较之于监管权显明处于弱势地位。监管权的扩张程度已经远远逾越了现行权力约束机制所能监控的范围。但是，检察权作为一种程序性的权力，不具有社会管理职能，不直接支配社会资源，也不享有终局性的裁判力，最具超脱性，因而可以成为对监管权实行监督的有效途径。是以，为了维护社会公共利益，就监管机关的违法行为行使行政公诉权是法律监督的题中之义与理性选择。一切之理论基石皆为维护国家和社会公共利益。�
2�以检察建议权监督具体监管行为的合理性�
检察建议权是检察机关在履行法律监督职责过程中，根据业已发现的违法情况，向有关单位和个人发出建议，要求其纠正违法或改进工作，以保障法律正确实施和防止违法情况再次发生的权力。［21］“由于行政管理活动千变万化、错综复杂，行政法律规范不可能对每―种行政权力的行使都规定得细致入微，它必然会有遗漏。特别是涉及到变动性很强的社会生活方面，行政法律规范永远不可能赶上每一个变化。因此，法律规范必然会给行政权留下自由活动即自由裁量的空间；同时，为适应行政管理的要求，行政机关也要求尽可能多而且尽可能广泛的自由裁量权，否则，国家行政管理的目标就难以实现。”［22］这就决定了对法律赋予监管机关的自由裁量权不宜过度干涉，以免影响监管效能。对于证据充分、适法准确，而裁量畸轻或畸重的监管行为，检察机关可以建议主管机关重新裁量。对于执法程序有轻微瑕疵的监管行为以及管理体制存在漏洞或欠缺规章制度的监管机关均可以适用检察建议，以保证法律的正确实施或防止损害结果的发生。这是检察权中最具弹性的权能，亦与经济监管所要求的时效性、灵活性相契合，拥有广阔的应用空间。各司其职，相互制约，而又互不僭越也是权力运行的理想状态。当然，作为一种国家权力，检察建议同样有一定程度的强制性，否则，难以起到监督的作用，也有违权力的根本特征。马克斯・韦伯认为，权力乃是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不论这一可能性所依赖的基础是什么。”参见Max Weber. The Theory of Social and Economic Organization［M］, 转引自博登海默.法理学 法律哲学与法律方法［M］. 邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:370.因此，作为法律监督权权能之一的检察建议权应当对监管机关产生适度的威慑力，即接到检察建议的单位应当认真对待建议所指出的问题，并作出是否接受的决定，若采纳，应在规定的时限内，按照建议的要求采取相关措施；若不采纳，则应及时回复并说明理由。�
（三）对监管人员职务行为的检察监督�
监管权需要具体的监管人员去行使。监管机关有怠行或滥用权力的可能，同样，具体的监管人员亦有权力腐败之虞。相较于普通刑事案件，监管人员的职务犯罪具有专业性、隐蔽性、长期性的特点，对国家经济运行产生的危害更为广泛而深远。有鉴于此，检察监督的主要手段就是职务犯罪侦查权。尽管有学者怀疑职务犯罪侦查权的法律监督属性，侦查权实质上就是刑事诉讼中最一般、最普通的诉讼程序上的权力，无论其行使机关为谁，它们的性质都是不应该也不可能会改变的，没有必要硬给其套上个法律监督的外衣。参见陈卫东.我国检察权的反思与重构――以公诉权为核心的分析［J］.法学研究,2002,(2):11.侦查权在性质上就是一种行政权，在于“执行”，即通过收集确实、充分的证据，尽可能将所有的犯罪分子都交付审判，从而实现宪法和法律维护社会安宁与秩序的职能目标。参见陈永生.论侦查权的性质与特征［J］.法制与社会发展,2003,(2):137.
但是，笔者认为，职务犯罪侦查权恰恰是检察权之法律监督属性的集中展现，既满足法律监督刚性的需求，亦宣示外部监督的公正。理由是：一方面，从侦查对象看，国家法律通过国家工作人员履行职责来实施，因而职务犯罪侵害的直接客体便是国家法律的正确实施。是以，职务犯罪侦查权以拥有一定社会经济管理权的人为行使对象，本身就具有以法律约束权力、保障权力合法运行的监督属性。另一方面，从检察权的性质看，检察权亦即法律监督权，是检察官作为公益代表人所具有的一切权限，包括侦查权、批捕权、公诉权、司法监督权四项权能。［23］基于种属关系原理，职务犯罪侦查权显然不可能具有违背属权力之本质内涵与独立品格的特征。正如学者所声言的：“检察机关通过对国家工作人员行使司法弹劾权的方式，可以保障国家公务活动的廉洁性和合法性，同时也更能体现出检察机关法律监督权的性质及检察保障国家法律统一、正确实施的职能。”［24］
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