摘 要：逮捕是一种并非由司法机关单方意志决定的策略行为。是否适用逮捕取决于司法机关与犯罪嫌疑人双方的博弈。目前逮捕率过高在于逮捕是博弈中犯罪嫌疑人占优条件下的次优选择。监视居住和人保方式的取保候审并非理性的选择。财保取保候审中最小保证金数额是司法机关发现查获嫌疑人妨害诉讼的概率和犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益的一个函数。降低逮捕率是可能的。
关键词：逮捕；博弈；占优策略；纳什均衡
中图分类号：DF73
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.16��
从最高人民检察院的工作报告可知，近几年我国的逮捕羁押率年年高达90%以上。如此高的逮捕率不仅有悖于人权保护的法治理念，也有损我们的司法国际形象，而且使很多地方的看守所人满为患，耗费了大量的司法资源，并不利于真正有效地打击犯罪，也不利于和谐社会的构建，以致于有学者认为我国的逮捕已发生异化［1］。减少逮捕适用不仅是学者的期盼和呼吁，也是司法机关的真实愿望。然而虽然高层出台了一系列旨在减少逮捕适用的文件，但迄今为止效果却并不理想。是什么原因使得这种愿望总是难以实现呢？�
博弈论是专门分析策略行为的一种理论，作为一种规范的理论工具，自1943年约翰・冯・诺伊曼和奥斯卡・摩根斯坦的《博弈论和经济活动》发表以来，博弈论正日益从经济学渗透到社会学、法学、政治学等许多领域，而不仅限于分析人们的经济行为。在法学方面，“现代博弈理论为人们理解法律规则如何影响人的行为提供了非常深刻的洞察力”［2］，“法律的博弈分析逐渐取代了谈判分析范式成为法经济学的主导分析范式”［3］。在此笔者试图对逮捕适用从博弈的角度进行一番探讨，以期发现对逮捕适用起基本作用的力量。�
一、性质：非取决于单方决定的策略行为
（一）策略行为与非策略行为�
经济学假设人的行为都是理性的，即如果一个人有某种偏好，他的所采取的行为总是追求使这种偏好最大化，“理性人系统而有目的地尽最大努力去实现其目标”［4］。理性行为又有策略行为和非策略行为之分。在策略行为中，“每个人的行为都以对其他人的行为预期为条件”［5］，考虑到其他人可能的反应而作出决策的行为，即在二个以上行为主体的环境中，在给定的偏好下，主体如何行动，并非完全取决于自己的意志，还要考虑对方如何行动，其中每个人的行为都以对其他人行为的预期为条件。一般说来，策略行为具有如下特征：�
一、主体的多数性。只有存在二个以上的行为主体时才会有策略行为，一个事件如果只涉及到一个行动主体，可能会有理智的算计，却不会有策略行为。�
二、主体的理性，即参与主体对外界的激励会产生反应，并且这种反应是为了使自己的偏好最大化。�
三、交互性，行为的最终结果并非由单方决定，而是取决于所有参与主体的行动。易言之，从结果来看，参与人的行动是相互依赖的。�
四、策略性，“策略行为意味着每位局中人都必须试图确定其他局中人可能会怎么做” ［6］，即每个主体都要考虑别人可能怎样行动最有效并以此作为考虑自己如何行动的前提条件。�
（二）逮捕适用是一种策略行为�
如果以理性行为的视角来看逮捕，就会发现，虽然我国法律规定逮捕适用的批准或决定权在人民检察院和人民法院，但在实际上，逮捕的适用并非取决于司法机关的单方意志，而是一种策略行为。 �
首先，不论是司法机关还是犯罪嫌疑人都是理性的，都有自己稳定的偏好。就司法机关而言，逮捕“羁押嫌疑人只是为了确保其到庭以及保持证据的完整性”，［7］在能保障诉讼顺利进行和犯罪嫌疑人不再会进行新的危害社会的行为的前提下，对每个犯罪嫌疑人能不用逮捕措施就应尽量不用，将逮捕“羁押的范围及限度定在最有必要的前提下”［8］。也就是说，尽量少用逮捕措施是司法机关的偏好。而对于犯罪嫌疑人来说，由于向往自由的天性，不被羁押则显然是其利益所在。�
其次，对具体的犯罪嫌疑人而言，逮捕措施最终是否适用取决于司法机关和犯罪嫌疑人的互动预期。根据法律规定，如果犯罪嫌疑人能配合司法机关，保证诉讼顺利进行，并且不再进行新的危害社会的行为，就不必适用逮捕。因此，是否逮捕虽然程序上的决定权在司法机关，但实质上却要决于司法机关对犯罪嫌疑人行为的预期而定。�
再次，司法机关和犯罪嫌疑人的行为都是策略性的。对每一个具体的案件，司法机关要根据犯罪嫌疑人的偏好预期犯罪嫌疑人是否会采取妨害诉讼的行为，在此处，不妨害诉讼的行为的含义有三：一是保证犯罪嫌疑人不发生逃跑自杀等逃避诉讼的行为，保证其能到案，并及交付审判；二是防止犯罪嫌疑人发生伪造、毁灭、隐匿证据、串供及干扰他人作证等妨害刑事证据的收集、保全等方面的行为；三是不再进行新的违法犯罪行为。从严格意义上说，不妨害诉讼的行为并不能包含第三点，但为行文简洁方便，本文姑且作此扩大性理解。并以此来决定是否适用逮捕措施。反之，犯罪嫌疑人也会根据对司法机关是否会对其适用逮捕措施来决定自己的行为。并且双方都知道对方在进行这样的考量。�
二、现状：犯罪嫌疑人占优前提下的次优选择
可以用一个正规形式的博弈模型来分析在逮捕适用中司法机关与犯罪嫌疑人行为之间的相互作用，正规形式的博弈包括博弈参与人、参与人的策略空间，及每一种策略组合下参与人的收益三个元素。博弈论中，策略空间参与人所有可供选择的策略集合。“博弈分析的目标之一就是要找到参与者之间稳定的、可预测的互动行为模式”，［9］ “基本精神就是写下一个能抓住问题的基本要素的具体最少元素的博弈”［10］。假定所有司法机关在对犯罪嫌疑人适用逮捕上利益都是一致的，这样，博弈中就只有司法机关和犯罪嫌疑人两个参与人。对于司法机关来说，可以将收益定义为逮捕羁押与否所要支付的成本；对犯罪嫌疑人来说，可假定收益的含义是妨害诉讼与否所能在诉讼方面得到的利益。收益都用人民币表示。
这样一方面是为了观察讨论的简便直观，另一方面，不管是司法机关的成本还是犯罪嫌疑人在诉讼中所得的好处，都的确具有经济上的意义。比如一个犯罪嫌疑人如能通过破坏证据而少判一年，那么至少可以得到作为自由人工作一年的收入，而这些完全是可以用数字来衡量的。�
对司法机关来说，可供选择的策略只有两种，即对犯罪嫌疑人适用或不适用逮捕，但这两种情况的成本不同。假设对犯罪嫌疑人适用逮捕，所需的羁押成本只有的经济成本，
经济成本是指维持看守所正常运转的各种费用在每天每名犯罪嫌疑人身上的摊薄，包括看守所工作人员的工资、看守所的基本物质设施、犯罪嫌疑人的生活费用等。实际上，羁押成本并非只是经济成本，这里只是为了分析方便，在不影响基本推理的情况下作此假设的。在犯罪嫌疑人不妨害诉讼的情况下，每天的羁押成本为35元，犯罪嫌疑人平均被关押三个月，则在逮捕情况下，犯罪嫌疑人不妨害诉讼，司法机关所需的成本约为3000元。假设在羁押情况下，由于实施犯罪嫌疑人妨害诉讼行为，会给司法机关多增加500元的成本，则司法机关对犯罪嫌疑人适用逮捕的成本为3500元。若对犯罪嫌疑人不逮捕，如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼，由于省去了所有的羁押成本，故成本为0；而犯罪嫌疑人一旦妨害诉讼，如逃跑等，则司法机关消除这种妨害诉讼的行为的消极影响如追逃等，并进行羁押所需的成本总计为8000元。�
本文为全文原貌 未安装PDF浏览器用户请先下载安装 原版全文 对犯罪嫌疑人而言，其策略空间同样也是两种，即妨害诉讼和不妨害诉讼。假设在被逮捕羁押的情况下，由于犯罪嫌疑人不妨害诉讼，他将受到公正的追诉，
本文假定司法机关对犯罪嫌疑人的追诉及刑事责任大小的衡量都是统一公正的。则其收益为0。而在逮捕羁押的情况下，若犯罪嫌疑人妨害诉讼，
这种情况下，妨害诉讼的行为主要是在证据方面，比如串供、翻供等。则可能由于可以导致某种程度的从轻、减轻处罚从而产生1000元的收益。在不被逮捕羁押的情况下，若犯罪嫌疑人不妨害诉讼，他会受公正的追诉而无额外的好处，因而其收益也为0。在不被逮捕羁押的情况下，若犯罪嫌疑人妨害诉讼，如逃跑成功、妨害证据得逞，则可能导致无法追诉或较大程序的从轻、减轻处罚而有较大的收益，现假定这一收益为10000元。�
用一个二元矩阵表示司法机关与犯罪嫌疑人在上述不同情况下收益，则有如下博弈表（表中的每格的第一列表示犯罪嫌疑人的收益，司法机关的收益都在表中每格的第二列表示）。�
求解这一博弈，所谓求解博弈就是分析博弈参与人在其策略范围空间内选择何种策略的过程。可以发现，不管司法机关对犯罪嫌疑人是否进行逮捕羁押，犯罪嫌疑人采取妨害诉讼的行为总能给自己带来收益（在羁押时是1000元，在非羁押时是10000元），而不妨害诉讼却都不能给犯罪嫌疑人带到任何收益。对犯罪嫌疑人而言，妨害诉讼一个严格占优策略，在博弈论中，如果一种策略总是优于另一种策略，哪么这种策略相对于另一种策略而言，就是严格占优策略，反之，另一种策略就是严格劣策略。如果一种策略总不比另一种策略差，并且在某种情况下优于另一种策略，哪么这种策略相对于另一种策略而言，就是占优策略，反之另一种策略就是劣策略。博弈论认为，由于参与人是理性的，因此博弈中的任何参与人都将选取严格占优策略并且不会选择对某一策略而言是严格劣策略的策略。因此，可以预期，在上述博弈中犯罪嫌疑人一定会选取妨害诉讼这一策略。�
而司法机关则并不存在占优或劣策略。司法机关从理性出发，则意味着当犯罪嫌疑人妨害诉讼时，对犯罪嫌疑人应当逮捕，因为-3500元的收益总比-8000元好。在犯罪嫌疑人不采取妨害诉讼的行为时，则不对犯罪嫌疑人适用逮捕更好，因为这时逮捕要花费3000元成本，而不逮捕则没有任何花费。总之，司法机关的行为要取决于对犯罪嫌疑人行为的预期。�
根据博弈论中劣策略不被选取的思想，博弈论认为，博弈参与人不仅自己会选取严格占优策略，而且还会预期博奕中的其他参与人也会选取严格占优策略并以此选择自己的策略，反之，其他参与人也是作此预期并选择决定自己策略的。易言之，就是博弈参与人自己不会选取劣策略并预期其他参与人也不会选择劣策略并此决定自己的行动，反之，其他参与人也一样。要言之，就是博弈中，劣策略将不被选择。可求出这一博弈的唯一解：即犯罪嫌疑人会妨害诉讼，而司法机关则会对犯罪嫌疑人适用逮捕措施。司法机关的策略是在犯罪嫌疑人占优情况下的次优选择。由于妨害诉讼对犯罪嫌疑人而言是一个严格占优策略，司法机关预期犯罪嫌疑人将采取该策略，在此情况下，司法机关会对犯罪嫌疑人适用逮捕措施，虽然这会使司法机关花费3500元成本，对司法机关而言不是最好的（最好是成本为0的策略），但相对于不逮捕而要花8000元成本而言，却是一个相对占优的策略。�
上述模型是否符合当前逮捕措施适用的现状呢？�
实际上，上述模型建立在如下三个核心假定之下：一、司法机关认为，如果可能，犯罪嫌疑人总是会妨害诉讼，因为这样对犯罪嫌疑人总会有利。二、犯罪嫌疑人妨害诉讼得逞的可能性及对诉讼妨碍的程度在逮捕条件下总是比非逮捕条件下小。三、司法机关一开始就对犯罪嫌疑人进行逮捕羁押的成本，比消除犯罪嫌疑人因一开始没被逮捕而妨害诉讼造成的负面后果所需的成本要小。如果上述三个假定是现实的，那么尽管上述模型忽略了逮捕适用中的许多枝节，但对现实还是有解释力的，因为它凸现了“那些当我们观察具备所有细节的实际状态时不能直接看出的基本作用力量”。�
从法律规定和司法实践看，上述三个核心假定可以说都是基本事实。�
首先，假定二是法定的逻辑事实。根据刑事诉讼法第60条的规定，采取取保候审、监视居住等非羁押措施尚不足以防止犯罪嫌疑人发生危害社会的危险是逮捕的必要条件。如果犯罪嫌疑人妨害诉讼得逞的可能性或对诉讼造成妨碍的程度在逮捕羁押的条件下不比非逮捕羁押情形下小，甚至是还要大的话，那逮捕羁押非但多余，相反还是劳民伤财的行为。所以，假定二实际上是刑事诉讼法第60条规定所包含的必然逻辑事实。�
其次，假定三基本上是客观事实。对司法机关而言，
主要是对看守所而言。从经济的角度看，羁押成本实际上是指羁押的边际成本，即多羁押一个犯罪嫌疑人的成本。在基本设施和人员相对稳定即羁押成本相对固定的情况下，现实羁押的边际成本往往是很小的。所谓“多一个人不过就是添双筷子而已”等俗语正是这种边际成本的写照。而一旦在非逮捕羁押条件下发生犯罪嫌疑人妨害诉讼的行为，如逃跑、毁灭或伪造证据等，则消除这种妨害诉讼的消极后果所要花费的成本就远不是“添双筷子而已”的事情。比如追逃，一天的花销可能动辄数千元，有时甚至耗费数万计却抓不到犯罪嫌疑人。所以，司法机关一开始就对犯罪嫌疑人进行逮捕羁押的成本，比消除犯罪嫌疑人因一开始没被逮捕而妨害诉讼造成的负面后果所需的成本要小这个假定确实是基本的事实。
更为要紧的是，这些经济上的成本还只是一个方面，甚至还不是主要方面，对司法人员来说，实践中对他们更看重的可能是非经济成本或风险。因为实践中，侦查机关（或侦查部门）对涉嫌犯罪的嫌疑人一般都是会报捕的，在审查逮捕时如果承办人员定罪不捕，一旦犯罪嫌疑人发生妨害诉讼的行为并造成一定的后果，则在现行的体制下，承办人员在考核上就会被扣分，甚至有被时行错案追究的危险，而对犯罪嫌疑人适用逮捕措施却没有任何完全不存在这方面的风险。
最后，从司法实践看，假定一是司法机关对犯罪嫌疑人行为的基本信念，实践中逮捕率在90%以上这一事实确凿无疑地证明，现实中司法机关是对犯罪嫌疑人是持他们总是会妨害诉讼这一信念的。如果司法机关持犯罪嫌疑人不会妨害诉讼这一信念，那么根据刑事诉讼法第60条的规定，就不应该对犯罪嫌疑人适用逮捕，因为逮捕是一个劣策略。我们耳熟能详的诸如“犯罪分子太狡猾”，“犯罪分子总是不老实”等说法正是这种信念的真实写照。�
通过建构上述博弈模型并对之进行求解分析，笔者认为已将逮捕适用中那些起“基本作用的力量”找了出来，即上述那三个核心假定。只要这三个假定在现实中是基本事实，理性的司法机关对犯罪嫌疑人适用逮捕措施就不会有什么变化。这也就是为什么现实中，无论是学者还是司法官员都认为我国目前的逮捕羁押率过高，虽提出一系列措施最后效果却都不令人满意的原因。也就是说，如果我们想要目前过高的逮捕率现状有所改变，就必须改变些起“基本作用的力量”。�
三、困境：非理性的监视居住和难以适用的取保候审
根据刑事诉讼法的规定，取保候审和监视居住都属于法定的强制措施，一般认为，相对于逮捕而言，这两种强制措施具有非羁押性和低成本性，因而似乎比逮捕更合乎司法机关和犯罪嫌疑人的理性。但实践中，两者特别是监视居住却用得很少，其原因何在呢？�
本文为全文原貌 未安装PDF浏览器用户请先下载安装 原版全文 （一）监视居住适用的非理性�
假定在适用逮捕的情况下，司法机关与犯罪嫌疑人双方的收益不变。而若对犯罪嫌疑人采用监视居住时，如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼，其收益为0，司法机关对犯罪嫌疑人实施监视居住要费4000元成本从边际成本的角度看，由于监视居住都是对单个犯罪嫌疑人实施的，而一个看守所却可以同时关押多个犯罪嫌疑人，因此对一个犯罪嫌疑人实施监视居住的成本一般都会大于羁押成本。将此处成本表示为4000元，就是想表达这个意思。但是从下文的分析可以看出，此处的成本多少对博弈的最终结果并不重要。；如果犯罪嫌疑人妨害诉讼，则其可得到1500元收益，
犯罪嫌疑人在非羁押状态比在羁押状态下妨害诉讼更容易成功。而此时司法机关却要花费更
根据表二，从理性人的前提假定出发，我们可以很容易得出司法机关不应对犯罪嫌疑人采取监视居住而应适用逮捕这一结论。因为如同表一所表示的博弈一样，在这个博弈中，妨害诉讼是犯罪嫌疑人的一个占优策略，而适用逮捕则是司法机关在犯罪嫌疑人占优条件下的一个次优选择，因为3500元的成本总比5000元要少。�
这一博弈的核心思想是，如果我们预期犯罪嫌疑人妨害诉讼比不实施对之更有利，并且监视居住所花费的成本比逮捕羁押高，那么对犯罪嫌疑人适用逮捕就比采取监视居住更好。不幸的是，在现有的法律规则下，这些都是事实。因此，在笔者看来，监视居住的适用与司法机关的理性假定是矛盾的，其适用并非是一种理性的选择。
在实践中，由于某些特殊情况，不计成本而对犯罪嫌疑人实施监视居住是有的。�
（二）难以适用的取保候审�
1�保证人保证方式的取保候审�
现在同样假定在适用逮捕的情况下，司法机关与犯罪嫌疑人双方的收益不变。而对犯罪嫌疑人采用取保候审时，如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼，其收益为0，此时司法机关对犯罪嫌疑人取保候审的成本也为0；而如果犯罪嫌疑人妨害诉讼，则可得10000元收益，而此时司法机关要花费更大的成本以消除犯罪嫌疑人妨害诉讼行为的消极后果，假定为8000元。如用二元矩阵表示双方在上述不同情况下的收益，就可以得到同表一完全一样的博弈表，博弈的结果当然也完全一样。根据这一博弈模型，可以得到的结论是：只要我们预期犯罪嫌疑人妨害诉讼比不实施对之更有利，并且消除犯罪嫌疑人在非羁押状态下妨害诉讼所用的成本比羁押状态下高，就不应对犯罪嫌疑人实施以保证人担保的取保候审。实践中以保证人方式取保候审极少适用的原因正在如此，因为我们正是作这样的预期的。�
2�保证金保证方式的取保候审�
现在同样假定在适用逮捕的情况下，司法机关与犯罪嫌疑人双方的收益不变。而对犯罪嫌疑人采用取保候审时，假定其交付的保证金为12000元，如果犯罪嫌疑人不妨害诉讼，到时依法退还保证金，其收益为0，此时司法机关对犯罪嫌疑人取保候审的成本也为0；而如果犯罪嫌疑人妨害诉讼，则可得10000元收益，而此时司法机关要花费更大的成本以消除犯罪嫌疑人妨害诉讼行为的消极后果，假定也为8000元，但此时司法机关要依法没收犯罪嫌疑人的保证金，这样犯罪嫌疑人的最终收益为负2000元。
根据目前的法律规定，没收的保证金是上交国库的，并不为司法机关所有，故不能将它与司法机关所花的成本相抵。如用二元矩阵表示双方在上述不同情况下的收益，可以得到如下博弈表：�
不难发现，表三所表示的博弈存在两个纳什均衡是指在博弈中没有一个参与者可以通过独自采取行为而增加收益的一种均衡状态。博弈论把纳什均衡状态下的策略组合也称为博弈的纳什解。博弈论认为，如果一组策略组合不是一个纳什均衡，它就不可能是博弈的解。事实上几乎所有的博弈都会至少有一个纳什均衡，但并不是所有的博弈都存在在象表一博弈中那样的占优解，因此纳什解比占优解更为重要和普遍。，就是司法机关对嫌疑人采取取保候审，而嫌疑人不妨害诉讼这一策略组合和司法机关适用逮捕，犯罪嫌疑人妨害诉讼。对司法机关而言，前一均衡的结果显然比后一均衡好，因为后一均衡要花去司法机关3500元的成本。表四的博弈模型所表达的核心意思是，只要保证金的数额足够高，使得从经济上看，犯罪嫌疑人妨害诉讼所得到的收益低于其行为被司法机关发现而被没收的保证金数额，那么对犯罪嫌疑人取保候审就是可行的。因此，问题的关键在于如何确定保证金的合理数额。�
四、前景：减少逮捕适用是可能的
（一）最小保证金数额函数�
上述博弈实际上还暗含着一个假定，就是在取保候审中，犯罪嫌疑人妨害诉讼被司法机关发现的概率为100%，这样才导致在取保候审条件下，犯罪嫌疑人妨害诉讼，其最终预期收益为负2000元。而这一概率如果不为1，则可能是另一外一种样子。假定这一概率为0.8，即在取保候审条件下，犯罪嫌疑人妨害诉讼收益为10000元，但有80%的可能被发现，而一旦被发现则不仅导致其收益为0，而且要没收12000元保证金，此时，犯罪嫌疑人的预期收益为-7600元，
－12000×80%＋10000×20%＝－7600元这时表四博弈中司法机关对嫌疑人采取取保候审，而嫌疑人不妨害诉讼这一策略组合就成了一个纳什均衡，而这一均衡完全符合司法机关的偏好。�
因此，只要能保证犯罪嫌疑人在取保候审条件下妨害诉讼所得的收益不比不妨害诉讼大，博弈中取保候审和犯罪嫌疑人不妨害诉讼这一策略组合就能成为一个纳什均衡。假定司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率为P，犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益为M，最小保证金的数额为S，取保候审犯罪嫌疑人不妨害诉讼的收益为0，犯罪嫌疑人在取保候审条件下妨害诉讼的收益与不妨害诉讼时相等时，则有：�
可见最小保证金数额实际上是犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益和司法机关查获犯罪嫌疑人妨害诉讼概率的函数，它与司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的能力成反比，与犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益成正比。因此只要能明确犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益和司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的最小概率，就可以确定保证犯罪嫌疑人在取保候审条件下不妨害诉讼的保证金的最小数额。�
（二）增加取保候审比例的现实可能性前文的分析已经指出，保证人方式的取保候审并不能使博弈中取保候审、不妨害诉讼这一策略组合成为一个现实的纳什均衡，企图以保证人方式的取保候审来保证犯罪嫌疑人不妨害诉讼并不理性，因此此处的取保候审指的是保证金方式的取保候审。�
1�审查逮捕案件的三种不同情形�
司法实践中，审查逮捕阶段案件，从证据情况看，大致有以下三种情况：
当然，实践中还有一种情形，就是犯罪嫌疑人有进行其他违法犯罪或打击报复的可能性，对犯罪嫌疑人采取强制措施的首要目的就是为了防止上述危险行为的发生。由于这类案件中的犯罪嫌疑人的行为往往是非理性的，因此这种情形中司法机关与犯罪嫌疑人双方的行为已超出本文的分析框架，并且，实践中这类案件所占全部审查逮捕案件的比例也很小，故笔者在此不对这类情形进行分析。�
（1）基本证据甚至全案证据都已经收集固定，对犯罪嫌疑人适用强制措施只是为了保证在审判时犯罪嫌疑人能及时到案。�
（2）犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪的基本证据还没有完全收集固定，证据体系还不完备，对犯罪嫌疑人适用强制措施除了保证犯罪嫌疑人及时到案外，还有防止其发生毁灭、伪造、隐匿证据、干扰证人作证或串供的目的。�
本文为全文原貌 未安装PDF浏览器用户请先下载安装 原版全文 （3）犯罪嫌疑人所涉嫌部分犯罪的基本证据甚至全部证据都已收集固定，但其所涉嫌的其他犯罪的证据尚待收集固定，这种情况下对犯罪嫌疑人适用强制措施的目的与上述第二种情况相同。�
2�三种案件中司法机关的理性策略选择�
上述第一种情形，根据法律规定和司法实践经验，犯罪嫌疑人可能判处的最高刑罚是可以确定的。而根据可能的最高刑罚，我们就可以依据某个标准确定犯罪嫌疑人最大可能收益。比如根据查明涉嫌的犯罪事实，犯罪嫌疑人最多被判处三年有期徒刑，在自由状态下，犯罪嫌疑人一年的经济收入最多为二万元，假定犯罪嫌疑人的收益为经济收益，
在现实生活中，由于经济收益对人行为往往有决定性影响，因此就博弈分析而言，这种假定是可行的。那么犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益就可以确定下来，即6万元。而这种情形下，犯罪嫌疑人妨害诉讼一般就是逃跑以逃避法律追究，因此司法机关查获犯罪嫌疑人妨害诉讼实际上就是追逃。而一定时期某个司法机关对逃犯的追捕率是相对稳定的，现假定为80%，则根据上述函数关系，我们只要让犯罪嫌疑人交纳1.5万元以上的保证金就足以保证犯罪嫌疑人在取保候审时不妨害诉讼，因为这一数额已足以使博弈中取保候审和不妨害诉讼这一策略组合成为一个现实的纳什均衡。�
由于最小合理保证金的数额与司法机关发现妨害诉讼的概率是反比关系，因此，如果司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率更高一些，则保证金的数额就会相应地减少。比如在上例中若这一概率为0.9，则保证金只需在6670元以上就可以了。由此可见，司法机关对妨害诉讼行为的侦查能力越高越稳定，则保证犯罪嫌疑人不妨害诉讼所需的最低保证金就越少，反之，就越高。这样看来，取保候审的适用不仅是一个执法问题，还在司法机关的侦查能力直接相关。�
由于具体案件的犯罪嫌疑人在近期自由状态下的经济收益一般是可以预测的，其中象过失犯罪、初次或偶尔的盗窃等轻微刑事案件，
这里主要是指可能被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役、单处罚金或处缓刑的案件。这一收益一般不会很大，具体司法机关的追捕率在一段时间内实际上也基本是一个常数，并且一般都还比较高，达到80%甚至90%以上也不是不可企及的事情。这样这类案件里的轻微刑事案件的犯罪嫌疑人取保候审所需的最小保证金数额一般就不会很大，大部分都在犯罪嫌疑人的承受范围内，甚至在较高的追捕率之下，其中的一些非轻微案件的最小保证金数额也可能在犯罪嫌疑人可能承受的范围内。因此上述分析实际上表明，对于基本证据甚至全案证据都已经收集固定这类案件，特别是其中轻微犯罪案件，司法机关完全可以在犯罪嫌疑人的承受范围内收取合理数额的保证金而对犯罪嫌疑人取保候审，并且随着司法机关侦查能力的提高，保证金的数额还有降低的可能，对这类案件取保候审的适用范围就还会更大。�
上述第二种情形，虽然由于证据体系尚不完备，使得犯罪嫌疑人被处的可能的最高刑罚尚不能确定，但只要是其涉嫌的罪名明确，我们就可以用该罪最高法定刑来衡量其妨害诉讼的最大可能收益，比如数额较大而非巨大的盗窃，我们可以三年有期徒刑为标准来衡量犯罪嫌疑人最大可能收益。但与第一种情形不同的是，这类案件中，犯罪嫌疑人妨害诉讼不仅有逃跑，还可以妨害证据的收集固定。而一些证据，一旦不能及时收集或被嫌疑人破坏，就很难再收集。因此在这类案件中，司法机关发现犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率要比第一类案件小得多。这就意味着，在犯罪嫌疑人妨害诉讼最大可能收益相同的情况下，这类案件取保候审的最小保证金数额要比第一类案件大得多，许多可能都在犯罪嫌疑人的承受范围之外，因而无法取保，这就是法律将可能妨害证据的行为作为有逮捕必要的原因。但上述分析表明，这类案件中的一些轻微犯罪，即使在查获妨害诉讼概率很低的情况下，由于妨害诉讼的最大可能收益较小，取保候审所需的最小保证金数额也有可能在犯罪嫌疑人所承受的范围内，因而不必适用逮捕，法律规定判处管制、拘役等刑罚的犯罪嫌疑人不能适用逮捕的原因可能就在如此。�
由上述对第一种和第二种情形的分析可知，对上述第三种情形而言，由于涉嫌多个犯罪，而且因为事实尚未查清，犯罪嫌疑人妨害诉讼的最大可能收益往往很高，而司法机关查获犯罪嫌疑人妨害诉讼的概率却可能很低，因而这类案件最小保证金数额往往会很大，犯罪嫌疑人一般难以承受。在这种情况下，博弈中对犯罪嫌疑人取保候审和犯罪嫌疑人不妨害诉讼这一纳什均衡在现实中难以实现，因而对犯罪嫌疑人一般只能适用逮捕。�
3�增加取保候审适用在现有的法律规则下是可能的�
上述分析表明，对于基本证据甚至全案证据都已经收集固定的轻微犯罪的犯罪嫌疑人，由于他们进行妨害诉讼的最大可能收益一般并不高，而司法机关发现妨害诉讼的概率却较高，因而所需最小保证金比较小，往往会在犯罪嫌疑人能承受的范围内，这样博弈中取保候审和不妨害诉讼这一纳什均衡就能现实地实现，因此对他们很多都完全可以取保候审而不必适用逮捕。同时由于保证金的数额会随着司法机关侦查能力的不断提高而下降，从而使取保候审适用比例会进一步提高。从审查逮捕实际情况看，上述轻微犯罪的犯罪嫌疑人占大多数，粗略统计应在40%左右，所以将目前高达95%以上的逮捕率降下来是完全可能的。�
（三）另一种可能的前景�
增加取保候审虽然可以降低逮捕率，而取保候审却需犯罪嫌疑人交纳的相应的保证金。但是司法实践中，确实会存在一部分犯罪嫌疑人没有进行妨害诉讼的动机并且最终也确实没有妨害诉讼，却由于拿不出相应的保证金而被适用逮捕。这种结果对司法机关和犯罪嫌疑人来说，都并不理想。由于在现有的法律规则下，无法保证犯罪嫌疑人在取保候审条件下妨害诉讼所得收益比不妨害诉讼低，所以也就不能保证博弈中犯罪嫌疑人不妨害诉讼和司法机关适用取保候审这一策略组合是一个纳什均衡，因此从博弈的角度，逮捕也就成了犯罪嫌疑人占优前提下的次优选择。�
但是，这种情况并非不能改变。�
如前所述，表二博弈实际上表明只要在非逮捕条件下，犯罪嫌疑人不妨害诉讼的收益比妨害诉讼大，对犯罪嫌疑人就可不适用逮捕。这样，如果犯罪嫌疑人在非逮捕条件下，可以从轻或减轻处罚，只要这种从轻或减轻处罚的幅度使犯罪嫌疑人的收益大于其在非逮捕羁押条件下妨害诉讼所得的收益，在法律被稳定公正实施的前提下，就可以预期对犯罪嫌疑人不适用逮捕，他也不会妨害诉讼，从而对他不逮捕羁押，因为这是一个纳什均衡。若妨害诉讼的最大可能收益为M，则公正处罚使犯罪嫌疑人遭受的损失也为M，妨害诉讼被发现的概率为P�①，从轻、减轻的幅度为F�②
，则要满足上述纳什均衡，就至少要有：�
也就是说，从数字上看，只要这种从轻、减轻处罚的幅度大于犯罪嫌疑人妨害诉讼行为不被发现的概率，那么对犯罪嫌疑人就可以不适用逮捕。�
因此，如果法律规定，没有证据证明有妨害诉讼的行为的，一般不应当对犯罪嫌疑人适用逮捕，至判决前都没有妨害诉讼行为的，可以从轻或减轻处罚，并确定一个合理的从轻、减轻幅度，就可以使犯罪嫌疑人在非逮捕条件下不妨害诉讼，甚至不用采取其他任何强制措施。但问题是，如果仅仅为了降低逮捕率，犯罪嫌疑人只是不妨害诉讼就可以得到从轻、减轻处罚，这样公平吗？或者说从轻、减轻的幅度为多少才能被公平正义所接受呢？对于这些问题，就不是本文的主题所能涵盖的了。笔者此处的分析只是想表明，在理论上有这样一条减少逮捕适用的可能途径而已。
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参考文献：�
［1］ 刘计划.逮捕功能的异化及其矫正［J］.政治与法律，2006(3)�
［2］ 道格拉斯.G.拜尔等.法律的博弈分析・导论［M］.严旭阳,译.北京：法律出版社，1999：1�
［3］ 魏建.法经济学.分析基础与分析范式［M］.北京：人民出版社，2007：187�
［4］ 曼昆.经济学［M］.5版.北京：北京大学出版社，2009：6�
［5］ 大卫.D.弗里德曼.经济学语境下的法律规则［M］.杨欣欣,译.北京：法律出版社，2004：97�
［6］ 约瑟夫.E.斯蒂格利茨，卡尔.E.沃尔什.经济学［M］.3版.北京：中国人民大学出版社，2005：409�
［7］ 托马斯.魏特根.德国刑事诉讼程序［M］.岳礼玲,译.北京：中国政法大学出版社，2004：95�
［8］ 克劳思.罗科信.刑事诉讼法［M］.24版.吴丽琪,译.北京：法律出版社，2003：281�
［9］ 罗杰.A.麦凯恩.博弈论：战略分析入门［M］.原毅军,等,译.北京：机械工业出版社，2006：30�
［10］ 道格拉斯.G.拜尔等.法律的博弈分析［M］.严旭阳,译.北京：法律出版社，1999：2
Game Theory Approach to Arrestment
WAN Ying�jun
(People’s Procuratorate of Xiaoshan District, Hangzhou 311202, China)�Abstract:
Arrestment is not a strategy merely decided by judicatory organ, but a Nash equilibrium which involves the judicatory organ and suspect. High rate of arrest is caused by the fact that to arrest the suspect is the next best option given that the suspect is in an advantageous position in the equilibrium. Residential surveillance and guarantor assure in the release upon bail pending trial are irrational choices. The minimum amount of the bail determines the probalility that the judicatory organ may find suspect’s hampering litigation, and it is also a function of suspect’s maximum profit through hampering litigation. Therefore it is possible to lower the arrest rate.
�Key Words:arrestment; game; dominant strategy; Nash equilibrium
本文责任编辑：桑 林
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