刑法学博士点 [刑法博士论文]

　　刑法是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。它不仅仅指刑法典，还包括对刑法典中局部内容进行修改补充的决定或补充规定。下文是小编为大家搜集整理的关于刑法博士论文的内容，欢迎大家阅读参考!

　　刑法博士论文篇1

　　浅析刑罚目的对量刑的决定意义

　　摘要：刑罚目的对量刑具有决定性的意义，量刑要符合刑罚目的的要求。从刑罚目的的两大基本元素——报应和预防出发，可以发现刑罚目的对量刑的要求具有多元性和复杂性。不了解这种多元性和复杂性，量刑的种种问题就不可能得到最终解决。

　　关键词：刑罚目的;量刑;报应;预防

　　一、刑罚目的对量刑的决定意义

　　量刑是一个很容易引起争议的社会话题。从王斌余案到许霆案，这些典型案件都体现出媒体、法律界和普通民众对司法量刑结果存在不同的看法。而之所以对具体量刑有这些不同的意见和评价，根本的原因是不同主体所持有的刑罚目的观存在区别。

　　刑罚目的观体现的是从根本上人们希望刑罚所能实现的目标，刑罚的具体规定、具体量刑和执行都是实现特定的刑罚目的观的手段。人们对某种量刑结果是否正当的评价，就依据这种刑罚结果是否满足了其心目中的刑罚目的。所以从不同的刑罚目的观出发，自然会对作为刑罚目的实现手段的刑事立法、刑事司法以及刑罚执行原则产生不同的看法，最终导致对刑罚裁量和适用的不同评价。而现代社会的刑罚都是由国家作为主体通过刑事法律制度来规定、适用和执行的，因此国家正式的刑罚制度所反映出来的当然是体现国家意志、由国家所确定的刑罚目的。国家的刑罚目的贯穿在整个刑事法律制度的运行过程中，在法律运行层面上影响到刑事立法、司法和执行的各个领域，最终影响到量刑的过程和结果。刑罚目的对量刑有决定性意义。

　　刑罚目的是整个刑罚制度的正当化理由和存在依据;刑法学者基本都承认刑罚目的的重要地位，其决定了整个刑罚制度应该以何种方式存在及其存在的合理性。正如李斯特所言：“个人和全人类精神发展的所有进步在于，本能行为转化为意志行为，也就是本能行为的目的性得到认识，目的的想法成为行为的动机……我们必须将这个关于刑罚的观点予以适用，并观察其发展是否也由普遍的发展规则来决定。”量刑作为刑罚制度的重要内容，其主要目的也就是通过确定的刑罚实现刑罚之目的，量刑受刑罚目的观之统帅。当刑罚目的模糊不清时，即便面对同样的案件，量刑也会变得无所适从。

　　法律规定的量刑区间给法官留下了很大的自由裁量权，这时法官量刑自由裁量的重要依据就是原则性的刑罚目的，量刑要实现其目的性。不同法官从其自身对刑罚目的的理解出发在自由裁量权范围之内量刑，量刑就变得无法稳定和统一，出现量刑差异和失衡。可以说刑罚目的有多复杂，量刑就会变得多复杂，量刑过程和结果受到刑罚目的之影响和决定。

　　所以要使得量刑实现其公平合理性，我们就必须考察不同刑罚目的对量刑有什么样的不同要求，这些不同要求是否在量刑时都已加以充分考虑和满足。如果不能理清不同刑罚目的对量刑的影响，无论对量刑自由权施加多少权力限制和立法限制，无论对法官进行怎样的素质教育和职业道德教育，作为量刑基本决定因素的刑罚目的观仍然会导致量刑的种种问题发生。例如在司法系统完备，具有完整刑事法律、标志性的量刑指南，并且法官素质较高的美国，从上世纪80 年代刑罚目的观从矫正向混合理论的转变就导致了监禁率的急剧上升，而同期的犯罪率并无急剧变化，这表明量刑随刑罚目的之变化而直接趋严，导致了一系列争议的产生。

　　二、不同刑罚目的对量刑的影响

　　要考察刑罚目的对量刑的具体要求，首先，我们就要在复杂的刑罚目的理论中确定出刑罚目的观的基本元素，通过这些基本元素来考察其对量刑的影响。

　　刑罚目的论被视为近代刑罚理论中的基本问题，无数学者围绕这个问题提出了自己的看法和观点，对这个问题的不同看法也成为区分不同刑法学流派的主要标准之一。但关于刑罚目的的理论研究体现出稳定性与多元性相结合的特点。其中稳定性是指各种理论观点所围绕的基本元素大体一致，即无论是大陆法系还是英美法系都将“报应目的”和“预防目的”作为刑罚目的的两大基本元素，西方两大法系确认这两种刑罚目的基本元素的理论在内容上基本相同，只不过其所用的名称和术语略有差别。这点正如储槐植先生的总结：“大陆法系法学把刑罚理论归纳为报应刑和目的刑两大类，美国刑法理论归纳为报应主义和功利主义两大类，除表述方法有差异(大陆法系理论提‘刑罚目的’，美国理论提‘刑罚理由’，如此等等)之外，实质上是相同的。”而我国刑法学界由于对西方学说界的吸收和借鉴，也基本上坚持了报应和预防两大基本元素的刑罚目的观。

　　所谓的多元性就是指在刑罚目的这一理论问题上存在着流派纷争，而不同流派的区分主要是由于对这两大稳定元素———“报应”和“预防”所持观点的差别所造成。刑罚目的理论中，有坚持绝对的报复和因果理念的报应主义论调，也有坚持完整“目的刑”、功利思想的预防主义观点，亦有在“报应”和“预防”两种理念之间进行折中架构的一体论; 所以刑罚目的理论可以分为报应论、预防论和折中论三大主要理论，而且每种理论又因内部的细节观点差异而有不同的分支。

　　虽然新的目的论层出不穷，但刑法学界关于刑罚目的的主要理论(不管是报应论、预防论还是一体论)都是围绕着上述“报应”和“预防”两个基本元素展开。所以说刑罚目的的理论尽管在不断演化和多元化，但是又呈现出一种“超稳定结构”，对“报应”和“预防” 的看法是所有刑罚目的论绕不开的问题，对“报应”和“预防”的态度成为所有刑罚目的理论的立论基础，正是在“报应”和“预防”观念不同理解的基石上，不同学者建构了不同的刑罚目的理论。

　　因此在分析刑罚目的对量刑之基础性影响时，从“报应”和“预防”两大元素出发，就可以清晰体现出整个建构在这两大元素之上的刑罚目的是如何对量刑提出各种具体要求的了。

　　(一)“报应”元素对量刑的影响。刑罚目的中的“报应”元素简言之是指将刑罚的目的视为对犯罪行为之完全的回报，认为刑罚是犯罪的必然结果，犯罪是刑罚之前提原因，犯罪与刑罚之间存在基本的因果/报应关系。

　　不管是何种报应，在量刑上始终要求的是刑罚对犯罪的报应关系。这种报应关系的内在机制被引申为量刑时罪刑之间的均衡关系或者罪刑相当原则，例如布莱德利(Bradley)就认为罪刑之间的必要联接是报应论的基础，报应之中心是罪刑关系;本恩(Bean)则认为报应之罪刑关系为刑罚提供了大体范围，而一般预防的威慑论和特别预防的矫正论都不能保证这一点。因此，报应要求量刑时刑罚的严厉程度要同犯罪的严重程度相适应，在罪刑之间实现对应平衡。所以量刑均衡(或罪刑相当)就成为报应的运行机制。而不同的报应种类所决定的罪刑均衡的依据是不同的，可以说正是报应的具体种类划分了量刑时罪刑均衡的不同机制。

　　作为罪刑相应标准的宗教教义和道德伦理原则同法律在属性上存在很大不同，导致法律报应同以往的神意、道义报应所要求的量刑均衡机制也产生了很大不同。宗教教义和伦理信条都是对量刑原则提出的具体和实质的判断标准，直接体现出人的主观价值判断和感情好恶，这种实质判断标准具有绝对性，不能脱离依据变更。比如康德基于道德善恶判断所提出的“以牙还牙”的等害报复标准。他认为任何人对其他人所做的恶行的程度，可以同等看做是对自己作恶，而刑罚的严厉程度就同这种对自己作恶程度相适应。因此可以从道德属性上来判断行为的恶的程度和施加的刑罚严厉程度：“如果你诽谤了别人，你就是诽谤了自己;如果你偷了别人东西，你就是偷了你自己的东西;如果你打了别人，你就是打了你自己;如果你杀了别人，你就是杀了你自己”，所以要对犯罪人施以诽谤自己的名誉伤害同等程度的公开赔礼、偷自己的财产伤害同等程度的财产剥夺、直到杀死自己程度的死刑。这是一种相当具体但具有绝对性的原则。

　　而法律的规定是一种量刑均衡的形式判断标准，尽管法律内容反映了一定的实体价值判断和道德原则，但其形式本身是独立于这种内容而存在的，因而以法律为标准，并不能直接体现主观价值判断和感情好恶，而只能直接体现法律形式本身。只要刑法已经对犯罪及其对应的刑罚做出明确规定的情况下，任何其他道义评价都不能伤及法律报应所确定的这种罪刑均衡本身。因为法律规定的这种罪刑均衡关系是抽象性的和形式化的，它已经为法律形式所固定，同具体的道德评价拉开了距离，尽管你可以批评甚至否定其所体现的道义原则，但是你不能否定这种法定的罪刑均衡关系的强制效力。所以从康德到黑格尔，从道义报应到法律报应，量刑均衡的内容也从具体的道义等害发展到法律的抽象等价。

　　黑格尔认为犯罪与刑罚具有同一性，但是，这种同一性是价值等同，而非一般性状等同。而价值的等同在黑格尔看来是抽象性和形式化的，它随着不同社会的不同情况而有所区别，“这个质或严重性因市民社会情况不同而有异，于是有时对偷窃几分钱或一颗甜菜的人处以死刑，而有时对偷窃百倍此数甚或价值更贵的东西处以轻刑，都是正当的”。这种抽象一般的等价关系的实质标准内容并非固定的，而是随着不同社会和时代道德价值观变动不定，这一点恰恰符合法律的形式性要求，法律所要求的罪刑均衡也是形式性的，可能随着不同社会和时代而不同。

　　在法律报应的条件下，量刑均衡因为基于法律，所以具有法律的抽象性和形式化的特点，犯罪与刑罚之间不一定是等害的，但应该是黑格尔意义上形式等价的。这种等价的含义是轻罪轻罚，重罪重罚，只要犯罪在整个犯罪体系中的危害程度同刑罚在整个刑罚体系中的严厉程度是相当的，就是实现了罪刑均衡。这种犯罪与刑罚之等价对应关系实际上实践了贝卡利亚所首倡的罪刑阶梯理论。即犯罪的伤害并非与刑罚的伤害相对等，但是犯罪受到的刑罚的严厉程度必须按他们的严重程度而有所区分，实现罪刑对称。

　　综上可见，法律报应和道德报应对量刑均衡的内容有不同的要求，前者要求的是罪刑之间形式上的均衡，后者往往要求实质上的标准。而现行刑事法律的刑罚目的中首先体现出的是法律报应，但是在法律的背后，其也隐含着一定的价值判断和道德评判，通过法律报应体现出一定的道德报应的要求。因此量刑既要首先尊重法律报应体现出的罪刑形式均衡标准，又不能违背法律价值标准所体现出的罪刑实质均衡标准。

　　(二)“预防”元素对量刑的影响。预防元素包括两大部分内容，一般预防和特别预防。而二者显然对量刑的要求有明显差异，这是由其各自的运作机制所决定的。

　　首先，支持一般预防运作的核心机制是“威慑”，即只有当有关罪刑的法律规定公开、明确和可知时，社会上的一般人才能了解刑罚是犯罪带来的必然结果，接着才能受到刑罚痛苦的威慑，惧怕刑罚痛苦而不敢或不愿去犯罪，从而否定将来犯罪的可能性。正如费尔巴哈所一贯强调的那样：“国家以法律的形式赋予犯罪与刑罚必然的因果关系，便是使犯罪中蕴含一定的痛苦。这样，只要有刑罚存在，意欲犯罪者就不得不在心理上对犯罪的利弊得失进行仔细的权衡，并因恐惧受刑之苦而舍弃犯罪之乐，自觉地抑制‘违法的精神动向’，使之‘不发展为犯罪行为’。”

　　作为一般预防之基础的威慑机制受到法治深刻的影响，在内容上产生了相当的变化，变化后的威慑机制可以更好地实现一般预防的目的。在前法治时期，一般预防体现出两个相互联系的特点：重刑主义和行刑表现主义，相应地，量刑的重心就放在重刑威慑和行刑威慑两个方面，量刑可以畸重和残忍。而现代，一般预防的威慑机制重点并不在于采用严苛的刑罚并把它在行刑过程中表现出来，这样并不能强调刑罚与犯罪之间的必然联系，反而会违反人道主义、侵犯人权。一般预防的威慑机制重点在于将法律所确认的犯罪与刑罚之间的必然联系用观念的方式使得人们确信，也即形成法观念上的威慑机制。而这正是需要通过强化法律的效力和守法的观念来实现的，这才是一般预防之根本。刑罚作为一种威慑，是法律通过抽象规定带来的想象上的和心理上的痛苦观念，而非重刑表现主义式的痛苦直觉，“这就意味着，处于刑罚核心的‘痛苦’不是痛苦的实际感觉，而是痛苦、不愉快、不便利的观念，即‘痛苦’观念的痛苦。

　　惩罚应该利用的不是肉体，而是表象。”只有刑事法律得到了人们普遍的信服和遵守，罪刑之间的必然联系才能为人们所真正信服。从威慑机制的角度来说，形成新的强调罪刑必然关系的确信机制，就要排除在前法治时期形成的重刑主义和行刑表现主义机制，因此就要扭转一个根本认识，即威慑并非是建立在重刑的基础之上，而是建立在对由法律所保障的罪刑必然关系认可的基础之上。而要形成对法律所规定的罪刑关系的必然性的观念，就要保障先前已经发生的犯罪必须已经受到了明确的追诉，法律的效力才能充分体现出来。所以能使人们确信罪刑必然关系的威慑机制在司法上实现的重点是如何尽可能地及时有效地追诉犯罪、确定刑罚，使得人们可以确信法律上确认犯罪与刑罚之对应关系具有必然性。如边沁的观点，对打击犯罪而言，犯罪案件的破案率和追诉率比加重刑罚更加重要。

　　所以，一般预防要求的量刑重点就从迷信重刑和行刑表现转向对刑法规定的罪刑必然关系的有效展示，从而形成法观念上的威慑，使得威慑机制充分发挥效力。因此，量刑必须从快而准确，从而体现法律对破坏社会行为惩罚的必要性和现实性，使得人们相信法律的有效性，而非简单的从重。

　　按照这种观点，如果要严厉打击犯罪，比如使得“严打”条件下的量刑符合威慑机制的法律含义，不是比平常对特定犯罪量刑从重，而是要更让人们形成罪刑之间存在必然关系的法观念。要实现这一点，“严打”刑事政策应该将严厉打击犯罪体现在对已经发生犯罪的及时有效追诉上，也就是“从快打击”上。如果已经发生的犯罪都能够按照法律的规定得到准确有效的量刑，那么表明刑事法律所规定的犯罪与刑罚之间的必然对应关系能够充分实现，从而使刑事法律的效力能够充分地发挥出来。可见量刑从快和准确比从重更能发挥刑罚威慑机制，实现一般预防目的。

　　其次，就刑罚目的的特殊预防来看，其实现的内部机制是责刑相应。即要针对每个犯罪人不同的人身危险性，以消除犯罪人的人身危险性、防止犯罪人再犯为目的，对能够教育矫正的犯罪人进行教育矫正，对不能教育矫正的犯罪人就将之与社会隔离，剥夺其再犯能力。其对量刑的影响体现在刑罚在确定之时要考虑到行为人的责任性因素——人身危险性的个别因素，就要在刑事法律规定的与犯罪行为相对应的量刑幅度内，将刑法规定的类型化的人身危险性特征(年龄、精神状态等)纳入到具体的量刑考量当中去。这种量刑要求注意到了犯罪人之间的差异性，针对不同的犯罪人的人身特殊性确定其刑事责任并采用不同的刑罚对策，从而填补了行为中心论不考虑行为人人格特征而一刀切的逻辑缺陷，使得刑罚制度更加公正。然而，特殊预防对量刑的这种责刑对应要求恰恰是我国刑事司法中考虑得比较少的环节。

　　按照特殊预防刑罚目的的要求，如何去考察行为人的人身危险性特征? 采用什么样的标准和程序去确定行为人的人身危险性特征的类型和等级? 这些人身危险性特征对法定量刑幅度内的刑罚确定又将产生何种影响? 这些都是需要量刑所解决的具体问题。而纵观我国刑事司法，对犯罪人的人身特征的考察除了法律的寥寥可数的必要性规定(比如年龄、精神状态等)之外并没有通行的标准和规定，在所谓的可考虑犯罪人身危险性特征的酌定情节裁量刑罚时，也没有具体的应用规则。因此，在刑罚司法裁量权的范围内，是否参照人身危险性特征以及如何考虑人身危险性特征都落在了法官的主观自由取舍判断上。法官享有过大的自由裁量权，这自然不利于量刑的稳定和统一。量刑时人身危险性特征的考察也需要类型化和标准化。而量定人身危险性特征的类型和等级，形成统一的判断标准，有赖于统一的、抽象化的人身特征的判断和调查规则。由于刑事法律主要规定的是犯罪行为构成与刑罚之间的对应关系，所以很难明确地规定复杂的人身危险性特征的量定标准，于是许多国家司法制度中发展起判决前的人格调查制度，最有代表性的就是美国的量刑听证程序。被告人定罪后，法官会要求法院工作的缓刑监督官针对犯罪人的人身特征相关决定因素准备一份量刑前的调查报告，主要考察犯罪人的人身危险性特征，以决定如何在具体的量刑幅度内确定适用的刑罚，是否适用缓刑、三次犯重罚等量刑规则等。

　　三、总结

　　量刑的过程也就是刑罚目的从纸面上的抽象立法转化为具体案件中现实可能性的过程，量刑对刑罚目的的实现具有重要意义，并受到刑罚目的所决定。从“报应”和“预防”两大目的元素的角度，我们可以发现，量刑除了受到法律的明确约束之外，还要符合刑罚目的提出的许多具体的要求：

　　如量刑的实质均衡和形式均衡、从快准确和责任个别化考量等。虽然法律对这些量刑要求有所规定，但当法律出现宽泛的量刑裁量空间时、当法官可以在量刑幅度内自由选择时，这些要求就成为限制量刑恣意、达致刑罚目的的具体标尺和依据，这也正是对量刑制度的必然要求。认识不到这一点，量刑就无法满足法律和社会的需要。

　　参考文献：

　　[1]李斯特.刑法的目的观念[A].丁小春译，邱兴隆.比较刑法(第二卷)[C].北京: 中国检察出版社,2004，360.

　　[2]Henry Ruth & Kevin R.Reitz.the Challenge of Crime[M].Cambridge: Harvard University Press，2003，2.

　　[3]储槐植.美国刑法[M].北京: 北京大学出版社，1987，301.

　　[4]Philip Bean.Punishment: A Philosophical and CriminologicalInquiry[M]，Chicago: Martin Roberson & Company Ltd,23.

　　[5]康德.法的形而上学原理[M].邓晓芒译.北京：商务印书馆，1991，165.

　　[6]黑格尔.法哲学原理[M].范扬、张企泰译，北京：商务印书馆，1996，228.

　　[7]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风译，北京：中国大百科全书出版社,1997,42.

　　[8]邱兴隆.费尔巴哈早期刑法思想剖析[J].外国法学研究，1986 (1).

　　[9]福柯.规训与惩罚[M].刘北成、杨远婴译.北京：三联书店，1999，104.

　　[10] 边沁.立法原理[M].李贵方等译.北京：中国人民公安大学出版社，2004，73.

　　[11] 马跃.美国刑事司法制度[M].中国政法大学出版社，2004，330.

　　刑法博士论文篇2

　　浅析中国目前贪污受贿案件死刑适用问题

　　一、近年来我国司法机关查处贪污受贿案件的概况

　　据最高人民检察院报告，1979—2004 年这 26 年间，我国贪污受贿犯罪出现了 1982 年、1986 年、1989 年、1995 年、2000 年 5 个高峰期。2001 年至 2005 年 7 月，全国各级检察机关共立案侦查 152440 件 170087 人。2008 年全国检察机关共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件 33546 件 41179 人，人数分别比上年增加 1%和 10. 1%。[1]此后近 5 年来检察机关共立案侦查 206503 件，其中对于情节特别严重的涉案人员，司法机关也予以处以极刑。

　　根据以上的数据，有的学者认为上述的情形说明死刑对于预防和惩处贪污受贿是起不到作用或者起到的作用也是甚微的，因此主张废除我国对于贪污受贿死刑的适用，对此，笔者是持否定态度的。

　　二、贪污受贿适用死刑的法律依据和实践依据

　　诚然，限制、减少死刑适用并逐步废止死刑是是我国构建社会主义和谐社会对刑事法治进步的必然要求，也是符合国际社会理性抗制犯的趋势。[2]但是，任何一个国家对于死刑的适用都是根据本国的社会实际和民意做出的。纵观历史，分析中国当前社会实际，笔者认为当前我国贪污受贿适用死刑是必须的：

　　(一)《刑法修正案八》取消的 13 种不再适用死刑的经济犯罪与贪污受贿罪存在着本质区别。

　　近年来，废除经济型犯罪适用死刑的呼声一直存在，但是对于各种经济型犯罪到底是否应该取消死刑的适用，我们应分别看待。废除的这 13 种经济犯罪适用死刑是具有现实基础的：近年来我国加强对于“人权 ”的保护，生命权大于财产性利益已经得到理论界和司法界得共识，这就为废除此类经济犯罪适用死刑提供了理论依据和实践基础。而贪污受贿案件的死刑适用问题，并不是如这 13 种破坏市场经济秩序罪和侵犯财产罪废除死刑如此简单。因为职务罪犯特别是贪污贿赂罪犯不同于一般的刑事犯罪，贪污受贿的情况比较复杂，涉及的面也比较宽，在现实中侦查调查这种犯罪难度相当大，被依法查处的贪污受贿案件也只是一部分。因此，面对着实务中的困难，我们现在是不具备废除贪污受贿适用死刑的条件。

　　(二)从刑法预防学出发，贪污受贿适用死刑符合刑法的预防目的。

　　作为犯罪的对立面，刑罚虽然不可能使既已发生的犯罪及所造成的危害化为乌有，但是它所蕴涵的剥夺权益之苦则可以使其存在成为犯罪的阻力，起到遏制犯罪发生的作用。[3]刑事古典学派著名代表人物费尔巴哈主张应当使人们预先知道因犯罪而收到的刑罚惩罚的痛苦大于因犯罪所得到的快乐，这样就会产生抑制其心理上萌生犯罪的念头的意念，就可以预防犯罪的发生。实践中，大量的犯罪分子贪污受贿即挥霍殆尽，甚至故意隐匿赃款拒不退还，给国家集体造成巨大损失，最终得到的只是缓刑等轻微刑罚。正是由于对贪污受贿的刑罚过于轻缓，使得犯罪分子的受益往往大于损失，才对那些潜在的腐败分子不足以起到应有的震慑作用，造成其出于投机冒险心理不惜铤而走险，以身试法。从刑法的预防学出发，死刑作为最严的剥夺人生命的刑罚，与未然的贪污受贿罪之间存在着遏制与被遏制的关系，这种终结性的惩罚对于预防贪污受贿起到的作用是其他的刑罚种类无法匹极的，正如贝卡里亚所言：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[4]

　　(三)贪污受贿适用死刑具有着深厚的民意基础。

　　从民意反映来看，我国绝大多数民众对权力腐败深恶痛绝，故对废除贪污贿赂犯罪死刑多持否定态度。官员的贪污受贿行为本身就是对民意的违背，对“罪行极其严重”的贪污受贿犯罪分子依法判处死刑是法律效果与民意一致性的体现。倘若完全取消对贪污贿赂犯罪死刑的适用，必将影响公民对国家立法机关和政府威信力和公信力的怀疑。从郑少东等贪污受贿被判处死缓的社会效果来看，只因越来越多的贪污贿赂官员被处以死缓而暂留一命，以致越来越多的人开始质疑死缓判决成了贪官的“免死牌”。在中国法律传统的影响下，对严重犯罪适用死刑的观念早已深入人心，死刑的存在仍有广泛的社会心理基础，立即废除死刑不会得到广大人民的认同和支持。冰冻三尺，非一日之寒。所以从这个层面上讲，完全取消对贪污贿赂犯罪适用死刑是不可取的。

　　三、我国刑事立法和司法实务对贪污受贿罪适用死刑存在的不足与问题

　　虽然笔者赞同我国的刑法对于贪污受贿的案件适用死刑，但是对于当前我国刑事立法和司法实务中对贪污贿赂适用死刑的问题，笔者认为仍然存在着一定的不足：

　　(一)立法对于贪污适用死刑的情形规定不明确。

　　刑法第 383 条规定，个人贪污数额在 10 万元以上，情节特别严重的，处死刑。有的学者认为该条规定，对于打击贪污罪不利，对法院量刑不利，对检察机关监督法院审判不利，对于判处死刑的情形应该法定。　[5]　有的学者建议对于“情节特别严重”应该这样规定：“ 一是个人贪污扶贫、救济款等特定款物。数额在 20 万元以上，造成 30 名以上群众生活困难的;二是个人贪污在 30 万元以上，导致国有企业倒闭或职工群体进京上访的;三是个人贪污数额在 50 万元以上，用于赌博或其他犯罪活动的;四是个人贪污数额在 100 万元以上的，处死刑;五是全国人大会批准应适用死刑的其他情形。”[6]笔者认为此种建议是合理的。虽然我国刑法及司法解释对于“情节特别严重”并不是完全都给予特别具体的规定，但是对于这样一个多发性的罪名，对于“情节特别严重”还是有必要作出明确具体的规定。在司法实务中，“污数额在 10 万元以上，情节特别严重的，处死刑”的规定的确难以贯彻实施，完全有必要通过立法程序或者司法解释细化死刑的适用条件。

　　(二)贪污受贿罪不宜适用同一个死刑定罪量刑标准。

　　刑法第 384 条规定：对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依据本法第 383 条的规定处罚。这就意味着受贿罪适用死刑的情形与贪污罪适用死刑情形是一致的。在司法实务中也是根据贪污罪的死刑量刑标准对受贿进行处罚。笔者认为，如此不明确简单的规定实为欠妥。在社会危害和犯罪客观方面，受贿罪显然要比贪污罪严重。首先，在社会危害程度方面，虽然两罪都涉及到财产性利益，但在案发后如果贪污罪犯罪嫌疑人积极退赃或者司法机关及时追赃，那么贪污罪对公共财产造成的损失是非常小的。而受贿罪犯罪嫌疑人即使能够退还赃物赃款，行为人为受贿人谋取的利益依然形成，其社会危害性依然存在。[7]其次，一般来说贪污的数额相对于受贿来说是较小的，例如许迈永贪污 5300 万、受贿 1.45 亿元。纠其原因，笔者认为主要是在于两罪在客观方面的要求是不同的：贪污主要是通过主体直接经营管理的财产的职权便利，而受贿既可以通过自己职权的便利也可以通过别人职权便利。两罪多方面的不同性就应有着不同的量刑标准，所以笔者认为，对于受贿罪，我国的刑法应当单独设立条文予以规定，具体规定受贿罪适用死刑的数额和具体情节来界定受贿罪的死刑适用问题。

　　(三)司法实务中量刑的非法定性。

　　首先是缓刑适用比例过高。按照刑法规定，判处死缓是需要具备一定的条件，即“判处死刑，不是必须立即执行”。但是对于“不是必须立即执行”，刑法典与各种司法解释文件中并没有做出明确的规定，理论界与司法实务界都有着很大的争议。在贪污受贿罪中，满足怎样的情形才能判处死缓更加是不明确、模糊不清，从而导致司法实践中有不少被判缓刑的贪污贿赂犯罪分子是不符合判缓刑条件而被降格处罚的。笔者认为虽然死缓的适用不失为限制与减少死刑适用的良好办法，但是这样滥用死缓的量刑规定，不仅是对罪责行相适应原则的违背，而且破坏了死刑适用的严格标准，对预防贪污受贿是十分不利的，所以在立法方面，有必要对贪污受贿适用死缓的条件进行改进与完善，同时司法实务部门要严格按照死缓的条件进行定罪量刑，不可滥用死缓的量刑规定。

　　其次是自首情节过于泛化。在贪污贿赂等职务犯罪中认定自首已成为普遍现象，但纵观这些涉案人员的到案情况，大多数都是在被检察机关采取强制措施后如实供述检察机关尚未掌握的其其他贪污受贿的情况，根据我国刑法的规定，犯罪嫌疑人在被采取强制措施后交代检查机关尚未掌握的不同种罪行的属于准自首，但是实践中上述的情形却被以自首量刑，明显违背了法律的明文规定。

　　四、总结

　　在我国刑罚目前对严重腐败犯罪配置有死刑的情况下，对于犯罪数额特别巨大且情节特别严重的重大腐败犯罪之罪犯依法判处死刑包括立即执行，这并不是对限制、减少死刑适用的否定，而恰恰是严格了死刑的适用标准。[8]“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，贪污受贿数额特别巨大且情节特别严重的行为就是罪行极其严重的犯罪，当然适用死刑。综上所述，笔者认为当前我国对于贪污受贿罪适用死刑在立法和司法实践中虽然存在着一定的不足，但是我们不可就此忽视甚至取消死刑对于贪污受贿的适用，而是必须不断完善死刑的适用标准和条件。相信随着我国经济的不断发展和国家工作人员个人修养的提升，加上我国刑法的立法完善，我国的贪污受贿定会得到改善。